哈特 德沃金之争 上

在王家卫的《东邪西毒》中，盲武士是一个一流的剑道高手，有着丰富的实战经验，剑术的特点是直接，简单明了，一剑封喉。他经欧阳锋介绍，受雇一个村庄，单枪匹马对抗一大群的马贼，最后死于马贼之手。后来欧阳锋介绍年轻人洪七抗击马贼。为了帮助洪七战胜这帮马贼，欧阳锋带着洪七去看了盲武士的尸体。一个真正的高手即使失败了，也会比平庸的剑客更有启发性。通过对盲武士身上留下的伤口的分析，最后他们总结出了克敌致胜的妙招。因此，欧阳锋将盲武士的尸体，叫做会说话的尸体。[1]当同样捍卫实证法学立场的哈特，打着灯笼，在深更半夜去看奥斯汀被其他人刺伤的身体时，他一定看出了奥斯汀剑道中的不少破绽。这些本可以弥补的破绽启发了哈特的灵感，使得哈特对奥斯汀版本的实证分析法学做了根本性的改革，推成出新，重新释放出了实证分析法学这一古老剑道中的强大威力，使得实证分析法学一派，得以绝处逢生，重新成为当代社会最有影响力的法学流派。

然而，哈特的实证分析法学理论，并非没有任何破绽，也并非打遍江湖无敌手，没有遭遇到任何有力的挑战。比较重要的挑战，就是德沃金对哈特的承认规则理论的挑战。这一挑战几乎是一种致命性的挑战。不但德沃金本人因此而一战成名，成为西方法理学一代大师，而且哈特本人也一直到生命的最后一刻，还在琢磨如何应对德沃金当年刺向他的那一剑。当然，这种挑战本身也激起了哈特门下弟子的强烈反弹，使得所有被哈特理论所吸引而投奔实证分析法学派的旗下各代弟子，都以维护其师祖哈特的理论，回应和反驳德沃金的批评为自己的第一要务。围绕当年的这一武林盛事而作的研究，真是不计其数，甚至已经成为国际法理学理论中最主流的研究了。

显然，本文若要为实证分析法学辩护，就必须认真考察德沃金所指出来的哈特的理论中所存在的各种迷误之处。之后，本文还将追问哈特为何会有如此迷误，而考察哈特理论迷误的根源，仅仅在德沃金和哈特之战后查看哈特的伤口是远远不够的，为了更好地理解问题的关键所在，我们还得跟随哈特一起去看看奥斯汀的理论，看看哈特当年是如何分析奥斯汀的伤口的。通过对奥斯汀的实证分析法学理论的分析，我们既可以更清晰地发现哈特理论的灵感来源，也可以发现哈特对奥斯汀的判断在哪些方面存在着不足和失误，以及这些灵感和失误如何对哈特自身的理论建构产生影响，从而更好地对哈特理论进行病理学分析，从而提出一种更加完善的实证分析法学理论。[2]

1、自由裁量权问题——德沃金的批评一

德沃金对哈特的实证分析法学的批评，首先是从自由裁量权的问题开始的。自由裁量权的问题，在哈特那里，首先是和语言的“开放结构”（open text）联系在一起的。这种划分词语核心区域和边缘区域的做法，实际上是一种形而上学的做法，和他所坚持的日常语言的分析路径并不一致。而德沃金对哈特的自由裁量权理论的批评，恰恰坚持了哈特所提倡的日常语言分析的路径。

哈特提出自由裁量权理论，是在《法律的概念》的第七章“形式主义和规则怀疑主义”。法的“开放结构”这个概念，则是针对“规则形式主义”和“规则怀疑主义”提出来的。对规则形式主义来说，立法是完备的，事先已经将所有可能存在的法律适用情形都预见到了，这尤其以德国的潘德克顿学派为代表。而对规则怀疑主义来说，法律不过是对法官将做什么的预测而已，具体又以美国现实主义法学为代表。对哈特来说，规则形式主义和规则怀疑主义，不过是一个硬币的两面。规则怀疑主义之所以出现，不过是原先对规则形式主义的期望破产之后失望情绪的表达而已。[3]因为任何法律都有一个核心的区域，又有其空缺的结构。规则怀疑主义正确地注意到了规则的开放结构，却忽略了规则的核心区域。而形式主义怀疑论则仅仅注意到了规则的核心区域，却忽略了规则的开放结构，也忽略了人类理性的有限性这个事实。[4]

强调词语的核心区域和边缘区域，这其实是下定义方法的一种改造和延续。在《法律的概念》的第一章，哈特详细讨论了定义的研究方法。哈特本人是反对下定义的方法的。下定义的方法，其实是“利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”。[5]在详细地分析了下定义的方法之后，哈特得出结论说，用下定义的方法来分析法律问题，会遇到许多“难以跨越的障碍”。[6]因此，哈特提倡用一种不同于下定义的日常语言分析的方法来分析法律问题。“在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把握这些重大的差别，然而这种考察经常受到忽视。”[7]

显然，关于词语的核心区域和开放结构的说法，不符合哈特的总体立场。很多人都认为哈特受维特根斯坦的语言游戏的思路的影响非常大。其实按照维特根斯坦的后期思想，根本就不存在词语的核心区域和边缘区域的这种说法。维特根斯坦提出的家族相似性这个概念，就是为了否认这种传统下定义方法的谬误。维特根斯坦还专门举出了一个城市发展的例子来说明这一点。究竟多少建筑物汇聚在一起才能够叫做城市呢？当一个城市逐渐发展的时候，原先所谓的城市的边缘区域逐渐变成了城市新的核心区域，而传统的核心区域，则很可能沦落为边缘区域。[8]

德沃金恰恰是用这种思路来质疑哈特的开放结构以及与此相连的自由裁量权理论的。显然，疑难案件是一种非常典型的“法律的开放结构”情境。所以德沃金对哈特的理论的批评，恰恰就从对疑难案件的问题的考察开始切入。在《认真对待权利》中，德沃金首先列举了两个疑难案例，为自己的讨论奠定基础。其中一个案例是里格斯诉帕尔默案[9]。一个案件是亨宁森诉布洛姆菲尔德案[10]。

用日常语言分析的方法来分析有关法律的问题，用哈特自己的话来说，其实是一种“描述社会学的尝试”。因为“在各类型的社会情境之间或社会关系之间，有许多重大的差别通常并不直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把握这些重大的差别”。[11]既然是描述社会学的方法，就表明其考察对象是社会现实存在的问题，因而并不仅仅是一个虚无缥缈的应然存在。就好比“内在的陈述”，虽然是一个和规范性密切相关的问题，然而规则具有内在陈述这个特征，却切切实实地通过一些相应词语的标准用法而体现出来，从而也是一个社会事实的问题。德沃金挑选出里格斯诉帕尔默案和亨宁森诉布洛姆菲尔德案作为分析对象，看似随意的从美国数以千计的案例中挑选出来某个例子，其实背后却有很深刻的考虑。

首先，当德沃金宣称这“不过是偶然挑选出来”，“在法学院的案例教科书里，几乎任何一个案例都可以作为适当的例子”[12]的时候，他其实是在告诉我们，类似亨宁森诉布洛姆菲尔德案和里格斯诉帕尔默案这样的例子，以及类似的处理方法，至少在象美国这样一个法治成熟的国家，是一种日常的实践，而不是象哈特所说的那样，是一种非常罕见的例外情况。据此，德沃金批评哈特，错误地描述了审判实践。[13]

其次，既然是现实存在的案例，双方当事人面对发生争议的纠纷，都认为自己是按照法律的规定办事情，而法官显然也认为自己是按照法律来做出裁决。而这种态度，恰恰就是哈特所概括出来的内在视角的特点。争议的一方显然会指责争议的另外一方没有按照法律规则办事情。显然，只有自觉地将法律当作指导自己行为的规则的人，才会这样认为。而当法官在判决的时候并没有考虑必要的因素的时候，法律专业共同体的成员甚至一般的公众也会对法官进行指责，认为他并没有按照法律来办事情。[14]

第三，如果上述两点是成立的话，那么哈特的命题“法律是由规则构成的”就无法解释这种现象。哈特之所以强调法律是一种“规则”，一个重要的原因，就是这种说法能够支持承认规则这个概念。所谓的承认规则，按照德沃金的概括，其特点恰恰是：“与其内容无关”但却“是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验标准”，能够对法律“加以确认和区别”。

[15]如果法律不仅仅是由规则构成的，而且还包括原则，而原则又是有弹性的，那么法官在裁判的时候，对规则做实质性的判断，就不可避免。而这种实质性的判断，就软化了原先承认规则所建筑的坚硬的形式性。[16]

我不知道德沃金在构思规则和原则模式的时候，是否受到了哈特的《法律的概念》的第七章的一段话的启发，至少德沃金对哈特的批评，是在相当详细和细致地考察了哈特的这本富有启发性的经典之作之后做出的，这一点毫无疑问。在《法律的概念》的第七章有这么一段话，和后来德沃金的思路非常相似，而明显体现了内在观点和开放结构之间的某种紧张关系。

“但是，重要的是注意，很大程度在后一种情况下，或者某种可变程度上在前一种情况下，这种预测的基础是如下认知：法院把法律规则不是作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有开放结构，却是明显得足以限制（虽然不排除）法院的自由裁量权。因此，在许多情况下，对法院将做什么的预测如同我们可能作出的棋手将按对角线移动象子的预测，它们最终取决于对规则的非预测方面的领会，以及关于规则的内在观点——这些规则被与预测有关的人们接受为标准。”[17]