浅谈强制猥亵、侮辱罪的认定———基于《刑法修正案(九)》第13条的分析

浅谈强制猥亵、侮辱罪的认定———基于《刑法修正案(九)》第13

条的分析

《刑法修正案( 九) 》( 以下简称修九) 第13 条对刑法第237 条进行了修订，将强制猥亵、侮辱妇女修改为强制猥亵他人或者侮辱妇女，那么应当如何理解这里的猥亵和侮辱? 在修九之前，刑法学界对于如何理解强制猥亵、侮辱妇女罪中的猥亵和侮辱，就存在各种各样的争论，主要表现在以下三点: 第一，强制猥亵、侮辱是否倾向犯; 第二，强制侮辱妇女的客体除了妇女的性的羞耻心( 或妇女性的不可侵犯权) 之外，是否还包括妇女的其他人格权利; 第三，如何区别强制猥亵、侮辱罪中的猥亵和侮辱。至今尚无定论。而

这些问题无疑也是认定修九第13 条的猥亵和侮辱的关键。本文结合修九前有关猥亵与侮辱的争论，对如何认定修九第13 条的猥亵与侮辱的问题提出自己的见解第一，从法益侵害的角度出发，强制猥亵他人不是倾向犯。第二，为了区别强制侮辱妇女和侮辱罪中的侮辱妇女，强制侮辱妇女在客观上，只能表现为侵犯妇女性的羞耻心( 或性的不可侵犯权) 的行为; 在主观上也不需要行为人出于刺激或满足性欲的内心倾向。第三，由于我国传统男权主义的性道德观念在当今仍然占据主导地位，因此，男女对性的羞耻感的敏感度在主流社会观念认识中是不同的; 强制猥亵他人和强制侮辱妇女的区别就在于，前者侵害了他人按照自己的意志从事性行为的权利，而后者仅仅侵害了妇女性的羞耻心，以实现对妇女性的羞耻感的特殊保护。在此基础上，本文总结了在认定强制猥亵和侮辱时应注意的问题。以求教于方家。

一、强制猥亵他人不是倾向犯

关于强制猥亵罪是否为倾向犯的争论，其实质在于本罪的成立除了需要具有客观上的侵犯他人性的自主权的行为和主观上的犯罪故意之外，是否还要求行为人在实施行为时主观上具有刺激或者满足性欲的这一主观的超过要素。我国虽没有倾向犯这一概念，但我国刑法理论界的通说认为，本罪的主观方面只能由故意构成，但还必须具有出于刺激或者满足性欲的内心倾向。但我国亦有学者认为，本罪的成立并不需要刺激或满足性欲的内心倾向，因为，即使没有内心倾向的猥亵行为，客观上也同样侵犯了他人性的自主权; 主观上内心倾向的有无并不能决定客观法益侵害的存在与否。对此问题，不仅在我国，即使在国外至今也存在较大争议。关于倾向犯，在以德日为主的大陆法系国家，争议的核心是在违法性判

断中，是否承认，以及在多大程度上承认主观的违法要素。自从威尔哲尔提出行为无价值和结果无价值这一对对立的概念以来，行为无价值就与道德或社会伦理结下了不解之缘早期的行为无价值论者认为，刑法的根本任务是维护社会的伦理秩序; 违法性的判断根据在于行为对社会伦理规范的违反。因此，早期的持行为无价值论的学者在违法性的判断中重视行为人的主观恶性，重视行为本身的反伦理性。从而原则上承认倾向犯的概念，认为倾向犯之倾向决定行为的违法性之有无或强弱，认为强制猥亵罪的成立不仅要求猥亵的行为及故意，而且要求行为人具有为了刺激或满足性欲的内心倾向。而持结果无价值论的学者一般否定主观的违法要素的存在，否定倾向犯、表现犯的概念，认为强制猥亵罪不是倾向犯。因为，按照结果无价值论的观点，刑法的任务是为了保护法益; 因此，违法性的判断根据只能是行为对于法益的侵害或者危险; 没有造成法益侵害或者危险的行为，即使严重违反了社会伦理秩序，即使行为人的内心无比邪恶，也不属于刑法中的违法行为。

但是，与结果无价值概念始终保持稳定的内涵不同，在同结果无价值的论争中，持行为无价值论的学者事实上一直在不断修正自己的观点行为无价值论在其发展过程中，逐步的强调行为对刑法规范本身的违反性或行为的法益侵害性，从而削弱行为对社会伦理秩序规范违反的评价。因此，新的行为无价值论者虽然也承认主观的违法要素，但主张限缩其范围，认为当且仅当主观要素与法益侵害的有无、大小有关时，才是违法要素，才能决定罪与非罪、此罪与彼罪的成立。因此，在行为不具有法益侵害指向性的情形下，即使行为人的内心是恶的，也不得认定为违法。从此出发，新的行为无价值论的学者也主张，强制猥亵罪并不是倾向犯。

刑法的任务在于保护法益而不是社会伦理道德秩序，这已是刑法学发展的大势所趋。特别是在经济高速发展，现代化程度越来越高，人们的价值观念越来越多元化的今天，将社会伦理秩序的维持作为刑法的任务不符合法治国的原则。从法益侵害的角度出发，笔者赞同强制猥亵罪不是倾向犯的观点。因此，如果行为人的行为在客观上根本不可能侵犯他人性的自主权的，那么即使行为人在实施该行为时主观上具有刺激或满足性欲的内心倾向，该行为也不可能被认定为猥亵行为，如行为人通过盗窃女士内衣、内裤获得性刺激或满足的，无论如何不是猥亵的行为，不可能构成强制猥亵罪; 如果从客观上来看，行为人的行为明显侵犯他人性的自主权的，则不管行为人主观上是否出于刺激或满足性欲的内心倾向，均可以认为该行为属于猥亵行为，如行为人在妇女的性敏感区抠摸、舌舔等等，即使其出于报复、让妇女出丑的动机，不具有刺激或满足性欲的内心倾向，也属于猥亵行为; 但是，对于从客观上看，行为本身是否侵犯他人性的自主权界限模糊

时，如强行搂抱他人的行为，此时就要证明行为人实施该行为是否出于刺激或满足性欲的目的。但这并不是承认本罪属于倾向犯，而是因为，在行为人的客观行为性质模糊不清时，只有通过对行为人主观故意的认定，才可以明确行为人的行为是否是猥亵的一种手段，否则，将无法确定这种行为的性质。

二、强制侮辱罪的实质是对妇女性权利的侵犯

要想准确的界定强制猥亵、侮辱罪中侮辱的内涵和外延，首先必须搞清楚强制侮辱妇女所侵害的法益问题。在修九之前，我国刑法学界通说观点认为，强制猥亵、侮辱妇女罪的客体是妇女的人格尊严和人身自由权利。但是，人格尊严和人身自由这一对概念过于抽象和宽泛，拐卖妇女、非法拘禁妇女、绑架妇女，或者侮辱、诽谤妇女，甚至故意杀害妇女等侵犯妇女人身自由权利的犯罪，都可以说是侵犯了妇女的人格尊严或人身自由权利。因此，通说关于强制猥亵、侮辱妇女罪的客体的界定，对确定猥亵和侮辱的内涵和外延并无任何指导作用，也无法确定本罪的本质特征。

而从通说对于猥亵和侮辱的具体描述来看，猥亵，侵犯的法益无疑只能是妇女性的权利; 而侮辱妇女，其侵犯的法益则既可能是妇女性的权利，如强行亲吻、搂抱妇女，在公共场所用生殖器顶擦妇女身体等行为，也可能是妇女性的权利以外的其他人格权利，如向妇女身上泼洒腐蚀物，在公共场所多次偷剪妇女的发辫等行为。但如此理解强制侮辱妇女罪中侮辱的内涵和外延，将导致强制侮辱妇女与侮辱罪中的侮辱妇女的界限模糊，不利于此罪与彼罪的认定。笔者认为，强制侮辱妇女所侵害的法益也只能是妇女性的权利，而不能是妇女性权利以外的其他人格方面的权利。

第一，在我国，79 年刑法中并没有强制猥亵、侮辱妇女罪这一罪名。按照79 刑法第160条的规定，侮辱妇女的行为属于一种流氓行为，应当依照流氓罪的规定定罪处罚; 最高人民法院、最高人民检察院1984 年11 月2 日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》将猥亵妇女的行为也解释为属于流氓罪中侮辱妇女的情形。因此，97 刑法之前，猥亵、侮辱妇女的行为均会被认定为流氓罪。但是，由于流氓罪的构成要件范围极其宽泛，不符合罪刑法定原则，97 刑法基于刑法明确性原则的考虑，将79 刑法所规定的流氓罪分解为若干构成要件相对明确的罪名，如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等; 但并没有将猥亵妇女和侮辱妇女这两种流氓行为分开规定，反而是将两者合并规定在97 刑法第237 条之中，即强制猥亵、侮辱妇女罪。而通说关于强制猥亵、侮辱妇女罪中侮辱妇女的界定，主要还是依照79 刑法关于流氓罪中侮辱妇女的规定和解释来理解。

但流氓罪是扰乱公共秩序的犯罪，对侮辱妇女的解释也侧重于对公共秩序的