社会危害性与刑事违法性及其关系论(一)
论社会危害性
论社会危害性摘要：改革开放三十年以来，我国刑法学界在社会危害性的概念等方面的研究取得了一定的共识，在社会危害性与刑事违法性的关系等方面的研究日益深入。
但是，从整体来看，社会危害性理论的研究中还存在一定的问题，需要学术界在革新研究方法、转换研究进路的基础上把社会危害性理论的研究推向更高的层次。
关键词：社会危害性；本质特征；刑事违法性一、社会危害性的概念我国刑法学者对社会危害性概念的理解，大致可以概括为“事实说”和“属性说”两种主张。
（一）“事实说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会造成不利后果的客观事实。
在该说内部，具体表述上不尽相同：有的表述为“表现为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响”；有的表述为“是指对刑法所保护的社会关系的破坏”；有的表述为“是犯罪行为对我国刑法所保护的一定社会关系的侵犯”。
也有的表述为“是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害”。
（二）“属性说”认为，所谓社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性。
在该说内部，具体表述也不尽相同：有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”；有的表述为“是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”；有的表述为“是指对国家和人民利益的危害性”；“社会危害性是指犯罪行为对于某一社会形态中各种利益以及整体利益的危害的特性。
”从语义学来说，“属性说”是合理的。
事实说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社会危害”。
实际上，社会危害是社会危害性的具体表现。
社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性：一方面它是评价对象，即行为所具有的一种客观属性；另一方面它也是一定主体对行为进行评价的标准，即对行为危害性的定性、定量分析。
因此，将社会危害性表述为“行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”更为合理。
[1] 有学者认为，在理论刑法学上，社会危害性有其存在的价值，但应当“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域”。
对社会危害性的肯定认识分析(一)
对社会危害性的肯定认识分析(一)摘要我国刑法将故意犯罪的认识内容突出在社会危害性上,而没有突出在刑事违法性上,是具有合理性的。
虽然,在某些情况下,社会危害性认识也存在不稳定因素、行为人的错误认识,但是,这些都不能动摇社会危害性的合理性。
关键词社会危害性刑事违法性故意犯罪对于故意犯罪,我国《刑法》第14条规定为:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。
”这说明我国刑法将故意犯罪的认识内容突出在社会危害性上,而没有突出在刑事违法性上。
那么,这样的合理性在哪里呢?且看以下的论述。
一、社会危害性认识的合理性在任何一个拥有稳定政权的国家和社会中,法律的规范通常都在很大程度上代表了当时当地的社会生产和社会关系所形成的普遍的道德观和价值观。
而这些普遍的价值观虽然较为复杂,却是被长时间生活在其影响范围内的人们所熟悉的。
违反了这些道德观和价值观的行为和结果就具有了危害当时当地的人民的社会生产和社会关系的性质,即社会危害性。
所以这种社会危害性比违法性更接近人们所熟悉的普遍价值观。
社会危害性严重到一定程度就被认为是违法犯罪,即刑事违法性,是被法律所禁止和制裁的。
而这种法律是社会中一部分人所制定的,要被大众普遍熟悉认识需要很多条件,相比大众头脑中所熟知的价值观,其更难被认识。
所以,普遍意义上的违法犯罪的认定实际上是依据其行为和结果的社会危害性。
这便是社会危害性认识的合理性。
依据这样的合理性,我国法律的规定体现出犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,这就是说明只要求行为人明知其行为和结果的危害性,而没有要求行为人明知行为和结果具有刑事违法性。
二、关于社会危害性认识的不稳定因素的论述社会危害性认识也具有不稳定因素。
从阶级论的角度来看,因为犯罪是孤立个人反对统治阶级的斗争,所以对社会危害性的定义,很大程度上取决于统治阶级的价值观。
要求行为人必须站在统治阶级的价值观上去评定自己行为的社会价值,是不合理的,更何况统治阶级的意志以及表达他们意志的代理人也都存在着极大主观性和多变性(如很多国家的执政党在短时间内频繁更替),这更给行为人对当前某些价值观的认识制造了障碍。
浅论我国刑法上犯罪的“社会危害性”
浅论我国刑法上犯罪的“社会危害性”[摘要]社会危害性是中国刑法学研究的一个基本范畴，同时也是近年来争议颇多的一个概念。
我国前后两部刑法典都在犯罪概念中规定有社会危害性内容，社会危害性也一直是作为犯罪的本质特征而在犯罪概念的研究中处于核心地位。
然而，随着我国法治进程的不断推进，尤其是新刑法明文规定了罪刑法定原则以后，社会危害性概念却受到越来越多的诘难。
批评社会危害性概念的学者，其主要理由是担心作为犯罪本质特征而存在的社会危害性由于缺乏规范质量，有突破罪刑法定原则而单独成为认定犯罪的标准从而在司法实践中任意出入人罪的危险。
[关键词]社会危害性；刑事违法性；本质特征首先，要明确几个概念。
“社会危害性”，是指行为对我国社会主义社会关系实际造成的损害或可能造成的损害。
①社会主义社会关系主要体现在《刑法》第13条规定的各项法益中：国家主权、领土完整和安全，人民民主专政政权和社会主义制度，社会秩序和经济秩序，国有财产和劳动群众集体所有财产，公民私人所有财产，公民人身权利、民主权利和其他权利。
“我国刑法上的犯罪”，在笔者看来应该是广义的，既包括刑法典中规定的犯罪行为，也包含单行刑法、附属刑法中规定应受刑罚处罚的行为；既指刑法分则中明确细致确定的犯罪形态，也指刑法总则中精炼概括的犯罪定义；既有已被删改的犯罪表现，也有将会被吸纳的犯罪形式；刑法是不断修订变化的，刑法上犯罪的范畴也应是随之不断变化的。
而要判断社会危害性是否是刑法上犯罪的本质特征，必须用开阔的、发展的视野看待这一问题，不能仅仅局限于某一方面、某一阶段，它的本质特征是要能够充分说明A行为之所以为犯罪行为，乃至B行为之所以曾经为犯罪行为，乃至C行为之所以后来为犯罪行为的共同特质所在。
至于“本质特征”，有学者提出这本身就是一个自相矛盾的提法，本质和特征是两个相互对立的概念，组合在一起似乎有些不伦不类。
在这里，我们暂且不论这一语法上的构词理论，仅从我们一般的理解来看，“本质特征”应是指犯罪最为基本、最为重要、最能区别于其他行为的较深层次的特点。
社会危害性与刑事违法性及其关系论（一）
社会危害性与刑事违法性及其关系论（一）社会危害性与刑事违法性及其关系论(一)一、社会危害性与刑事违法性概念之解析（一）社会危害性的内涵及其判断1.社会危害性之内涵所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。
“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。
犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。
一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。
1]（p382-394）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。
此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。
2.社会危害性之判断其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。
这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。
不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。
由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。
其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。
社会危害性与刑事违法性关系新探
实 地位 ， 且 建 构 了 二 者 的 内 在 统 一 。 然 而 ， 年 并 近 来， 在倡 导 “ 学研 究 （ 法 特别 是刑 法 学研 究 ） 主体 意 的 识” 的思潮 下 ， 国内一 些 学者 开 始 陆 续 质 疑刑 事 违 法 性 与社 会 危 害 性 的关 系 ： 有 学 者从 概 念 的属 性 角 如 度 出发 ， 合罪 刑法 定 原 则 ， 出 了罪 刑 法 定 原 则 与 结 提 社会 危 害 性 相 冲 突 的命 题 ， 据 此 对 社 会 危 害性 提 并 出质疑 ， 为社 会危 害性 是 一 个 社 会 政 治 的评 估 ， 认 而 非 一 个 法 律 上 的概 念 。 作 为 近来 社 会 危 害性 与 刑 事 违法 性关 系论 争 的 发起 人 —— 陈兴 良教 授 运 用 韦 伯 的实 质 合 理 性 与 形 式 合 理 性 为 分 析 工 具 ， 为 ， 认 “ 刑法 中 ， 要 是 在 刑 事 司法 中 ， 们 经 常 面 临这 在 主 我 种 实质 合 理 性 与 形 式 合 理 性 的 冲突 ， 统 的 以社 会 传 危 害性 为 中心 的刑 法 观念 是 以实 质 合 理性 为 取舍 标 准 的 ， 罪 刑 法 定 所 确 立 的 刑 事 法 治 原 则 却 要 求 将 但 形式 合 理 性 置 于 优 先 地 位 。 因此 ， 式 合 理 性 是 法 形 治社 会 的公法 的根本 标 志 。 从 司法 角 度 论 证 了在 ” 犯罪 概 念 中应 当消 解社 会 危 害 性 并 用 刑事 违 法性 来 取代 它 ， 使之 成 为犯 罪 的唯 ～ 特 征 。换 言 之 ， 者 力 论 挺刑 事违 法 性 而 竭 力 否 定 社 会 危 害 性 。这 样 看 来 ， 社 会 危 害性 与刑 事 违法 性 的关 系 似 乎是 紧 张 而对 峙 的 。传统 观 点所 建 构 的理 想 图景 在 主 张 “ 法 知 识 刑 去苏俄 化 ” 的一 些 学 者 那 里 遭 受 严 重 的 “ 击 ” 创 。那 么 ， 事 违法 性 与 社 会 危 害 性 之 间 的关 系究 竟 是 诚 刑 如传 统 观点所 言 之统 一 抑 或 是 倡 导 刑法 学 研 究 主 体 意识学 者 所指 责 之 紧张 乃 至 冲 突 ， 笔 者 看 来 ， 似 在 这
论刑事犯罪中社会危害性与刑事违法性的关系
论刑事犯罪中社会危害性与刑事违法性的关系作者：金辰煜来源：《法制与社会》2019年第05期摘要在法学界，社会危害性、刑事违法性以及应收刑法处罚性被誉为犯罪行为的三大性征。
社会危害性与刑事违法性之间相互联系、相互影响。
毋庸置疑，理想的状况是这样的：立法者在制定刑法的时候尽善尽美地把所有社会危害性达到一定程度的行为都列入刑法规范之中。
而司法者则严格按照制定好的刑法来执行，打击犯罪，保护人民。
然而在现实生活中，刑事违法性作为法律评价和司法考量，与作为社会评价和立法考量的社会危害性无法相互替代，因而必然会产生一定的冲突和矛盾。
所以如何在立法和司法中正确处理社会危害性和刑事违法性的矛盾关系，是一个值得探讨的问题。
为此，本文将这一话题进行探讨，以期解析与调和两者的关系，并为完善我国刑法体系建言献策。
关键词社会危害性刑事违法性刑事犯罪刑法作者简介：金辰煜，西安交通大学苏州附属中学。
中图分类号：D924.3文献标识码：ADOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.02.236一、社会危害性与刑事违法性的理论研究（一）社会危害性的概念与特征社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性，通俗意义上来说就是给社会带来的危害。
所有的刑事犯罪都有社会危害性。
社会危害性是我国刑法规定犯罪行为的基本特征之一，是惩治犯罪行为的重要依据。
通说认为，行为的严重的社会危害性是犯罪的本质特征。
现行《中华人民共和国刑法》第13条指明了犯罪行为概念的社会危害性特征，而且明确了犯罪行为对社会危害结果量的规定性，是认定犯罪行为实质危害性的法定根据。
社会危害性主要有以下特征：1.易变性。
随着社会的发展，人们对于社会危害的界定也在发生着变化，这便是社会危害性的易变性，其包括量变和质变。
首先，就质变而言，在古代，卖淫并不是一个罪名，因为当时的人们并不认为它有什么社会危害性。
但在民主法治的当代社会，卖淫不仅被认为有社会危害性，同时其社会危害性还是相当巨大的，所以现在将卖淫列入刑事犯罪的罪名当中——这是质变的表现。
漫谈社会危害性与刑事违法性关联
漫谈社会危害性与刑事违法性关联社会危害性与刑事违法性是紧密相连的概念。
社会危害性是指行为、事件或事物对社会造成的负面影响。
而刑事违法性则是指行为与法律的冲突程度。
当一个行为或事件对社会造成了严重的负面影响时，往往也意味着它已经违反了某些法律规定，具有刑事违法性。
社会危害性与刑事违法性的关系，可以从以下几个方面来探讨：一、社会危害性是判断刑事违法性的重要标准之一。
对于某些行为，虽然不违反法律，但对社会造成了严重危害。
比如，破坏生态环境、伤害群众利益、妨害社会公共秩序等行为，虽然不一定构成刑事犯罪，但也应该受到法律的严格监管。
因此，社会危害性是判断行为是否违法的重要衡量标准之一。
二、刑事违法性也是社会危害性的表现形式。
刑事违法性是指行为与法律规定的冲突，犯罪行为往往会给社会带来巨大的危害。
例如，贩毒、盗抢、伪造、破坏公共设施等行为都具有明显的社会危害性，且已被法律规定为犯罪行为。
因此，社会危害性和刑事违法性是相辅相成的，一个行为是否构成犯罪既要看其是否违反了法律规定，也要看其对社会造成的危害程度。
三、社会危害性和刑事违法性的认识水平和标准存在着一定的差异。
社会危害性是一个相对的概念，对个人、群体和社会的影响会因为不同的人对其价值取向的不同而发生变化。
因此，人们对社会危害性的认识水平和标准也会有所不同。
而刑事违法性则是一个相对客观的概念，它受到法律规定的制约。
因此，在实践中，社会危害性和刑事违法性的界定往往需要考虑不同立场、价值取向和社会意识形态的影响。
四、带有社会危害性的适当刑事制裁可以维护社会秩序和稳定。
当一个行为带有严重的社会危害性时，如果不受到适当的惩罚和制裁，不仅会加剧社会危害程度，还会破坏社会秩序和稳定。
因此，在处理带有社会危害性的行为时，必须要考虑刑事违法性，并对犯罪行为进行适当的惩罚和制裁。
综上所述，社会危害性和刑事违法性是紧密相连的概念。
社会危害性是衡量事物对社会造成负面影响的重要标准之一，而刑事违法性则是衡量行为是否违反法律规定的重要标准之一。
论社会危害性与刑事违法性的辩证关系
作者： 李世萍
作者机构： 黑龙江省政法管理干部学院刑法教研部,黑龙江哈尔滨150086
出版物刊名： 学术交流
页码： 41-45页
主题词： 社会危害性;刑事违法性;刑法规范违法说;易变性
摘要：社会危害性与刑事违法性是刑法理论上的一对基本范畴,二者是对立统一的.社会危害性是第一性的,刑事违法性是第二性的,社会危害性是不断发展变化的.因此,我们应在承认实然的社会危害性与刑事违法性对立与冲突的前提下,努力追求二者的相互统一的理想状态.。
浅论犯罪的社会危害性与刑事违法性——在立法和司法领域内各自正位
害 说 取 而 代 之 的 ， 有 二 元说 、 元 说 等 等 。作 为 一 个 刑 法 初 学 还 三
者 ， 本 人 之 拙 见 ， 司法 领 域 ， 会 危 害 性 难 以 当此 描 述 犯 罪 依 在 社 本 质 的 重担 。 其原 因有 三 ：
综 上 ， 人 认 为 ， 刑 事 司 法 领 域 内 ， 事 违 法 性 更适 合 被 个 在 刑 表 述 为 犯 罪 的 本 质 特 征 ； 在刑 事 立 法阶 段 ， 会 危 害 性 则 可 以 而 社
通 过 分 析 以 上 三 段 陈 述 ．我 们 发 现 现 实 中罪 行 法 定 原 则 与 社 会 危 害 性 标 准 之 间 存 在 着 不 容 忽 视 的冲 突 和 矛 盾 ， 表现 在 刑 法 学 的 范 畴 上 ，就 是 社 会 危 害 性 和 刑 事 违 法 性 究 竟 谁 更 能 准 确 描 述 犯 罪 ？谁 能成 为犯 罪 的本 质 特征 ？相 应 的 ， 国 的 刑 法理 论 我 界 也 对 犯 罪 的 本 质 特 征 这 一 课 题 展 开 了 激 烈 的讨 论 ，各 派 大 家 观点不一 ， 有维 护 社 会 危 害性 并欲 为之 正位 的 ， 主 张 由法 益 侵 有
第 三 ，作 为 刑 法 学 研 究 对 象 的犯 罪 只 能 由一 个 法 律 系 统 内
的概 念 来 定 位 。 法律 实 施 阶 段 ， 官对 某 个 行 为 是 否犯 罪 的 的 在 法 评 价 ， 能 是 法 律 的 评 价 ， 价 标 准 只 能 是 法 律 ， 何 人 都 不 能 只 评 任 撇 开 法 律 另 立 标 准 ；而 至 于 犯 罪 概 念 中有 关 政 治 方 面 、经 济 方 面 、道 德 方 面 等 等 的社 会 评 价 的整 合 ，应 该 在 立 法 阶 段 就 已完
社会危害性VS刑事违法性
社会危害性VS刑事违法性
我认为当社会危害性与刑事违法性相冲突时，应当根据不同的事实而去确定是根据社会危害性还是刑事违法性去判断一个行为是否构成犯罪。
在不同的社会环境下，相同的行为会有不同的看法与评价。
人们的观念随着社会的不断发展，有些观念甚至可以说是发生了翻天覆地的看法。
当一个行为对社会造成严重危害的后果，但刑法中却没有规定是构成犯罪或规定不是犯罪时，我认为此时应当根据社会危害性趣判定是否构成犯罪，因为法律的制定虽然具有超前性但刑法是无法面面具到的。
虽然有“法无明文规定不处罚”。
但是当一个行为已经超出了社会的道德底线，给社会带来不利的后果，此时应该很少有人反对对其进行刑罚坚持刑事违法性。
因此社会危害性在一定程度上起着判断标准的作用。
但是我们不能完全的忽略刑事违法性而一味的根据社会危害性去判断一个行为是否属于犯罪。
因为对一个行为的看法是主观的，带有情感色彩的，不能做到完全的公平公正。
刑事违法性相对于社会危害性来说它是“死”的，一条条规定罗列出什么行为是犯罪，一定程度上我认为刑事违法是确立在行为对社会危害程度大小的基础上的。
人们的道德观与价值观是在变化的，对行为的认识也是变化的，也许同一行为在过去具有刑事违法性是理所应当的，而在今天，却是对社会不会造成不利的后果的，因为社会的
观念变了，此时的刑事违法性具有一定的滞后性。
因此我认为当社会危害性与刑事违法性相冲突时，两者应相互配合，相互补充。
这样才能更好的做出判断。
我认为以刑事违法性应为主，社会危害性为辅，因为我国要逐步建立法治社会，依法治国必不可缺，在向法治走去的过程中，不断完善不足，有利于依法做出公平公正的判断。
论社会危害性与刑事违法性的对立统一
２０ ９．８（丘 ） ０
｛占 Ｉ 缸金 ｝ Ｉ Ｊ
论 社 会 危 害 与ｊ 事连 悭 曲 对立 豌 一 ； ｆ Ｉ ｊ
刘 星 星
摘 要 社会危害性与刑事违法性是对立统一的关系。其对立面表现在犯罪的实质概念与刑事概念的对立和罪行擅断与 绝对罪行法定主义的对立；其统一面表现在犯罪的混合概念的提 出以及相对罪行法定主义的兴起至上．但是社会危害性 与刑事违法性的对立和统一都反映了刑法的秩序价值和 自由价值之间的博弈．
关键 词 刑 事违 法性 社 会危 害性 文献 标识 码 ： Ａ 文 章编 号 ：０９０９（０９０ ． ２０ １０．５２２０）８ ３ ．１ ３
（ ） 罪 的混合概 念 一 犯
中图分 类号 ： ２． Ｄ９４１
社 会危 害性 与刑 事违法 性的矛盾 关系
一
、
犯 罪 的实质 概 念和 形式概 念 的对立 以及 罪 行擅 断与 绝对罪 基 于犯罪 的实质 概念 和犯罪 的形式概念各 有其优缺 点 ， 于是 刑法 定的对 立 表现 了社 会危 害性与 刑事违 法性 的矛盾 。而犯 罪 犯 罪 的混合 概念 便应 运 而生 。犯 罪 的混合概 念是既指 出犯 罪的 的实质概 念会 导致罪 行擅断 ， 罪的形式 概念则会 导致绝 对的罪 刑 事违 法性特 征 ， 指 出犯 罪 的社会危 害性特 征的犯罪 概念 。 犯 又 源 刑 法定 ， 行擅 断背 后 的要求就 是粗疏 立法 以打击犯 罪 ， 罪 防卫社 于 李斯特 对法 益概念 的研 究， 导致 了实质 的违 法性论 ， 从而使 犯 会； 绝对罪 行法 定背后 的要求是细 密立法 以及 绝对确 定的法 定刑 罪成 为 同时具有 刑事 违法 性 与实质 违法 性的行为 ， 犯 罪是 一 即“ 以防止 罪行 擅断 。其 实这一 切都 体现 了刑法 的秩序 价值 和 自由 种特 别危 险的侵 害法 益 的不 法行 为” 我 国 １９ 。 ９７年 ‘ 法》 １ 刑 第 ３
论社会危害性在刑法中的地位
论社会危害性在刑法中的地位在现代社会中，自然现象和人为因素造成的各种危害经常发生。
为了避免和减少危害，维护国家、社会和公民的安全与利益，国家不仅要制定一些法律规范，以国家权力惩罚对社会造成危害的法人、自然人及其实施的危害行为，而且需要鼓励法人和自然人在面临危险发生时，利用自己的力量与条件，直接实施排除社会危害性行为，那如何认定社会危害性？以及其在刑法中的地位？在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。
根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。
刑法通过对犯罪圈的划分和各个罪构成要件的规定，使得社会危害性在刑法中有了明确的规范范围和规范裁判标准，这本身就体现了社会危害性的规范品质。
然而，刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能，社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。
社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。
它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突，坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。
根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪是指违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。
其中明确规定的“严重危害社会的行为”可见，犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。
本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。
如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。
由此可见，犯罪的社会危害性是质和量的统一。
刑法中最基本的、最重要的一项原则是“罪刑法定”即：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定是犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定，具有历史意义。
然而，刑法理论界对社会危害性与罪刑法定原则的关系存在对立说与统一说两种不同见解。
论社会危害性与刑事违法性的关系
论社会危害性与刑事违法性的关系【内容摘要】：我国刑法以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性中犯罪概念的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。
然而，近年来。
国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系，认为二者是冲突不可调和的，并认为应当将社会危害性驱逐出注释刑法学领域。
在刑事一体化视域中，社会危害性与刑事违法性之关系进程是行为事实与价值评价相统一的进程，其关系则演绎为经由初始的紧张走向一体的和谐。
【关键词】：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐。
一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。
形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。
此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。
鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。
在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征（主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。
）与实质特征（即社会危害性）予以有机统一。
依此定义，犯罪的法律特征（刑事违法性）与犯罪的实质特征（社会危害性）关系可以作此理解：“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。
由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。
社会危害性与刑事违法性及其关系论
社会危害性与刑事违法性及其关系论一、社会危害性与刑事违法性概念之解析（一）社会危害性的内涵及其判断1.社会危害性之内涵所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。
“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。
犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。
一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。
（p382-4）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。
此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。
2.社会危害性之判断其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。
这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。
不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。
由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。
其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。
法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被认为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均认为某种行为所具有的严重社会危害性。
论社会危害性的二重建构及与刑事违法性之关系
社 会 意 义 上 的 社 会 危 害 性 为 基 础 ， 会 意 义 上 的 社 会 危 害 性 在 经 过 国 家 立 法 机 关 的 选 择 后 ， 能 上 升 为 刑 社 才
法意 义上的社 会危 害性 。刑 法 意义上 的社会 危 害性 具 有稳 定性 ， 刑 事 违 法性之 间是 统 一 的 ； 与 而社 会 意义 上 的社会 危 害性则 具有 不稳 定性 ， 不可避 免地 会 与刑事 违 法性 发 生冲 突 。我 国犯 罪概 念 中的社 会危 害性 是 指 刑法 意义上 的社会 危 害性 ， 不会 与刑 事违 法性发 生冲 突 。 关 键词 ： 罪 ； 犯 社会 危 害性 ； 刑事 违 法性
间 的 关 系 ， 界 争 论 颇 多 。 一 些 学 者 认 为 ， 者 之 学 两
以体现 的概 念 ”６ ［１。例 如 ， 于 血 亲 通 奸 、 人 间 ｊ 对 成 基 于秘 密约定 的同性恋 行 为 ， 社 会 价值 评 价 中往 在 往 由于其 道 德 上 的 不 正 当性 被 社 会 评 价 为 有 害 的 行为， 但在 国家 的价 值 评 价 中 ， 并 不 认 为 具 有 刑 则 法意 义上 的社会 危害 性 。 那 么 ， 竟 应 当 由 谁 来 对 行 为 的 社 会 意 义 作 究 出价 值 评 价 呢？ “ 的本 质 属性 在 于其 社 会 属 性 ” 人 （ 克思 语 ） 因此 ， 人 的 行 为 最先 、 迅 速 作 出 马 。 对 最
发 生 甚 至还 未 发 生 时 ， 们 就 已 经 在 脑 海 中 预 设 人 了这种 行 为 究 竟 是 对 社 会 有 害 还 是 有 利 的 价 值
判断。
法性 究 竟存 不 存 在 冲 突 ， 竟 应 该 如面 ， 仅社 会 大众 要 对 行 为 的价 值 进 不 行 评 价 ， 之相 对 ， 驾 于 社 会 之 上 的 国 家 也 必 须 与 凌 基 于 自身 的价值标 准 对行 为 的价 值 含义 进 行评 判 。 国家对行 为 进 行 价 值 评 价 与 社 会 大 众 对 行 为进 行 价 值评 价 是 两 个 既 紧 密 联 系 又 严 格 区 别 的 过 程 。 但 是 ， 就 评 价后 的结 论来 说 ， 们 可 以认 为 ， 单 我 如果 只是 社会 大 众 对行 为作 出 对 社 会 有 害 的 负 价 值 判 断， 么， 那 此种 行 为具 有 的 就 仅 仅 还 只 是 社 会 意 义
再论社会危害性理论的当代价值
再论社会危害性理论的当代价值郭玮;许晨夕【摘要】社会危害性与刑事违法性根源于秩序本位与自由本位两种刑法价值观的对立,是对立统一关系;无论在立法层面还是司法层面,均须全面看待社会危害性与刑事违法性的机能.法益概念的清晰明确性、规范性以及专属性有待商榷,仅具司法论意义的法益无法取代社会危害性.在当前风险社会背景下,社会危害性理论为实现罪责刑法向安全刑法的转向提供基础和起点,对于立法中犯罪圈适度扩张问题、司法中定罪与量刑问题的解决具有重要价值.【期刊名称】《河南司法警官职业学院学报》【年(卷),期】2018(016)003【总页数】7页(P48-54)【关键词】社会危害性;刑事违法性;法益侵害性;风险社会【作者】郭玮;许晨夕【作者单位】北京师范大学,北京100875;北京师范大学,北京100875【正文语种】中文【中图分类】DF61我国的社会危害性理论源于苏联刑法。
苏联刑法规定了犯罪的混合概念，并建立了与之相配套的社会危害性理论，认为犯罪的本质是社会危害性。
我国1979年《刑法》第10条规定了犯罪的社会危害性，1997年《刑法》第13条继承了社会危害性理论。
社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系所造成这样或可能造成这样或那样损害的特性。
〔1〕然而，自1997年《刑法》确立了罪刑法定原则后，社会危害性理论受到了众多质疑。
一些学者力主我国刑法“去苏俄化”，认为社会危害性理论具有“非规范性”或“超规范性”，助长了实质价值判断的滥用，极易侵犯人权。
对此，不少学者进行了反驳，认为社会危害性是刑法立法的圭臬，是刑事司法不可或缺的标尺，也是中外刑法共有的理论，因此该理论应当被坚持并持续深化。
〔2〕在不同学说的碰撞中，社会危害性理论的本土化得以加深，价值更加凸显。
要想正确认识社会危害性的当代价值，必须澄清社会危害性与相关概念的关系，并重申其不可替代性。
一、社会危害性与刑事违法性的关系(一)社会危害性与刑事违法性关系论争一直以来，理论上认为刑事违法性决定于社会危害性。
论犯罪特征之间的关系
论犯罪特征之间的关系作者：付强来源：《安徽师范大学学报》2011年第03期关键词：社会危害性；刑事违法性；应受刑罚处罚性；质与量统一摘要：犯罪概念是对犯罪的本质性认识，所包含的社会危害性特征揭示了特定行为的罪质，但传统理论没有分析不同犯罪特征之间的关系。
实际上，犯罪行为的刑事违法性从刑事法律上表明了该行为的社会危害性，是一种质的对应；应受刑罚处罚性则揭示了行为之社会危害性在刑事法上的量。
因此，刑事违法性与应受刑罚处罚性分别从质和量上对应于社会危害性。
这一点从根本上决定了中国传统犯罪构成也具有内在的开放性。
中图分类号： D914文献标志码： A文章编号： 10012435(2011)03030405On Relations between Criminal CharacteristicsFU Qiang(Office of Law Science Magazine, Beijing 100164, China)Key words: social harmfulness; criminal illegality; culpability of punitive penalties; unity of quality and quantityAbstract: Concept of crime is the natural recognition of crimes, whose characteristics of social harmfulness expresses the criminal nature of certain behaviors, but traditional theories do not analyze relations among different criminal characteristics. But, actually, the social harmfulness of criminal behavior just indicates its being culpable of criminal punishment from the criminal law. It is the corresponding in quality. Meanwhile, its culpability of punitive penalties just indicates quantity in criminal law of its social harmfulness. So, criminal illegality and its culpability of punitive penalties corresponds the social harmfulness separately in quality and quantity, which basically expresses that constitution of a crime in traditional China criminal law have inherent open nature.人们对犯罪的认识经历了一个从感性、直观到理性、抽象的过程，因而犯罪概念就逐渐具有更强的概括性。
论刑法中社会危害性之存在必要
The fifth part: Introduce the significance of social harmfulness to social harmfulness as -- Thinking from the viewpoint of the existing criminal law.As the judge a behavior is the standard of criminal social harmfulness, in different historical period, the social harmfulness has its own characteristics, and the variability of social development makes some crimes is not reasonable.This kind of irrationality mainly in under the current criminal law should be abolished charges not abolished and some new crimes should be established and not established.
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社会危害性与刑事违法性及其关系论(一)
一、社会危害性与刑事违法性概念之解析（一）社会危害性的内涵及其判断1.社会危害性之内涵所谓社会危害性，即危害社会的特性，是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或者那样的事实特征。
“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。
犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样的损害的特性。
一般的社会危害性与犯罪的社会危害性有着本质的不同。
1]（p382-394）社会危害性是一种抽象的东西，但是任何社会危害性都具有行为性，同时，任何行为又都是人在一定的主观心理支配下所实施的行为，因此，社会危害性必然具有主客观相统一性。
此外，社会危害性随着人类社会的发展而呈现出变易性和多样性，不同社会、不同时期、不同国家对同一行为作出的评价可能会相差甚远，同一社会的不同时期对某种行为的社会危害性的评价也会有一定的差别。
2.社会危害性之判断其一，从危害社会行为的量的方面来看，危害社会的行为有一个从低度到高度、从轻微到严重的排列顺序。
这一排列在整个法律规范上，一般表现为民事违法的社会危害性（包括一些违反伦理道德的行为所产生的社会危害性）、行政违法的社会危害性以及最为严重的在立法上作为犯罪行为的社会危害。
不过，值得注意的是，在罪刑法定原则的指导下，一些原本是民事违法或者是行政违法所造成的相当严重的社会危害性的行为，由于受“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”原则的节制，仍然不得当作犯罪来对待，因此，这些社会危害性只能按照其违法的本来属性，分别认定为民事违法或者行政违法，而不得认定为刑事违法。
由此可见，站在整个社会的法秩序或者整体违法的角度来看，民事违法与行政违法的社会危害性与刑事违法的社会危害性在量不完全是一个递进的关系，而带有一定交叉关系。
其二，从刑法理论上对犯罪划分为自然犯与法定犯的角度来看，社会危害性又可以表现为法定犯的社会危害性与自然犯的社会危害性。
法定犯的社会危害性是指需要有法律明确规定，才能被认为有严重的社会危害性，而自然犯的社会危害性则不需要法律特别之规定，一般人均认为某种行为所具有的严重社会危害性。
其三，从社会危害性产生的根源上来看，所谓社会危害性必然是对社会有害的行为，而社会是一个不断向前发展着的受到各种各样内外因素影响与制约的人群联合体。
社会之所以会向前发展，既有内因的决定作用，也有外因的推动作用。
所以，一方面，任何社会的发展都是生产力与生产关系、上层建筑与经济基础这两对基本矛盾运动的结果，另方面，任何社会都与外部环境密切相关，而且，随着人类社会信息时代的到来，全球经济一体化的步伐正在加快，这样，超国界的外部因素正在越来越多影响与制约国内社会的发展。
由此可知，就国内社会来说，任何阻碍与制约生产力发展的、破坏生产关系的、影响上层建筑的以及削弱经济基础的行为，都具有一定的社会危害性，只要这种社会危害性达到了相当严重的程度，就足以构成犯罪的社会危害性。
从国际之间即一国与外部联系来说，一个国家的不当行为、或者这个国家的公民的不良或者违法行为都有可能对另一个国家的内部社会造成一定的危害，这种危害也应当看作是社会危害性之范畴，只要到达了严重的程度，同样可以作为犯罪的社会危害性来看待，而此类犯罪通常较多地表现为国际犯罪或者跨国犯罪，这些含有涉外因素的犯罪同样具有严重的社会危害性。
其四，从社会危害性在立法与司法等不同阶段中的不同作用来看，宜将社会危害性区分为抽象的社会危害性与具体的社会危害性。
详言之，在刑法立法阶段，立法者注重的是宏观的、抽象的社会危害性，而在刑事司法阶段，司法人员则更加关注微观的、具体的社会危害性。
譬如，就抢劫罪而言，立法者只能对那些以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其它手段当场劫取他人财物的行为规定为犯罪，这种犯罪，实际上是一类危害行为的集合或者叫做定罪量刑的“指导形象”。
而在司法实践中，如何认定构成抢劫罪，其实就是一个把以抢劫为特征的一类行为的抽象的社会危害性具体化的过程。
（二）刑事违法性的内涵及其判断1.刑事违法性之内涵：我认为，对刑事违法性概念本身应当作以明确地界定。
因为，就字面上来讲，刑事违法性是指违反刑事法的属性，而问题就出在这里。
众所周知，刑事法本身不仅仅指的
是包括刑法典、单行刑法及附属刑法在内的广义刑法，而且还指除此之外的刑事诉讼法。
尽管有学者从刑法与刑事诉讼法两者的关系或者从它们在国家实现追究刑事责任的活动中所处的地位与作用及其所表现出来的密切关系上，把刑法称作实体刑法而把刑事诉讼法称作形式刑法，表面上看，两者统称为“刑法”，但是，我们不能将“形式刑法”视为这里所说的刑法。
道理很简单，单纯违反刑事诉讼法之行为有的可能是一种犯罪行为，但违反刑事诉讼法与犯罪本身并不是一码事。
况且，对于那些因违反刑事诉讼法而构成犯罪之行为的定罪量刑的唯一依据只能是实体刑法，刑事诉讼法本身是无能为力的。
尽管我国的刑事诉讼法中也规定有刑事执行程序，那也仅仅是程序而已。
由此看来，所谓的“刑事违法性”应当理解为对广义的实体的刑法的违反，而不应当理解为也包括对刑事诉讼法的违反。
在明确了刑事违法性的范围以后，那么，刑事违法性的含义究竟是什么？该如何表述？对此，马克昌教授曾指出，“行为的刑事违法性，指行为违反刑法规范，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪构成。
”2]（p29-41）笔者赞成这一提法，质言之，刑事违法性就是行为对刑法规范的违反，而判断刑事违法性的唯一标准就是犯罪构成。
这里必须澄清的是，西方刑法理论中对违法性有客观违法与主观违法之分，我国刑法学界对构成故意犯罪也有违法性认识不要说与违法性认识必要说之争，对这些观点，笔者认为，我国刑法中一贯坚持主客观相统一原则，认为犯罪构成本身就是一系列主客观因素的有机统一，所以，所谓主观违法与客观违法之说法因其不符合我国刑法之规定，故为我们所不采。
至于违法性认识必要与不要之争，笔者持违法性认识必要说，道理同样是，没有违法性认识就不存在主观违法的问题，缺少主观违法是谈不上犯罪故意问题的，否则就有客观归罪之嫌。
2.刑事违法性之判断其一，根据行为所违反的刑法规范的属性来看，刑事违法性包括普通刑法的刑事违法性、单行刑法的刑事违法性、附属刑法的刑事违法性，它们统称为刑事违法性。
其二，根据犯罪的分类来看，刑事违法性包括：自然犯的刑事违法性与法定犯的刑事违法性。
前者的特点表现为，其违法性一般具有专属性和相对独立性。
譬如，故意杀人罪的违法性就不存在从一般违法到行政违法直至严重违法而构成犯罪的场合，换言之，故意杀人本身就具有刑事违法性，尽管我国刑事法中规定可以对杀人犯要求使其承担相应的民事责任，这在某种意义上可以说是民事上的故意杀人，但是，这种场合只能作为故意杀人刑事违法的伴生物，而不像美国的辛普森案那样，可以单独成立民事杀人。
而法定犯的刑法违法性则表现为双重违法性，既违反行政或者经济法规，又触犯刑律，仅从刑法上或者仅从行政法规上是不能判断刑事违法性之有无、大小，必须将两者结合起来才能确定其刑事违法性。
二、社会危害性与刑事违法性关系之界定（一）两者在立法上之关系：社会危害性决定刑事违法性总的来讲，在刑法立法上，社会危害性决定刑事违法性，也就是说，先有社会危害性后有刑法违法性，没有社会危害性就不应当有刑事违法，两者之间是一种决定与被决定、根源与派生的关系。