论组织领导传销活动罪的认定和适用-2019年文档

论组织领导传销活动罪的认定和适用

2001年12月11日我国成为世贸组织成员以来，我国政府为了履行加入WTC之后三年内，取消对“无固定地点批发和零售服务”的限制的承诺，在销售领域进行了艰苦的探索。时至今日，从完全的市场经济地位的角度，对我国《刑法》所规定的组织、领导传销活动罪的认定和适用，有必要重新诠释，这对我国经济社会的发展不无裨益。笔者愿以一孔之见，就教于业内同行。

、我国《刑法》上的组织、领导传销活动罪，名实不符无固定地点销

售”，原本是商品交换制度初期和计划经济

条件下，通用的销售业态。在完全市场经济条件下的无固定地点销售，是指远离店铺直接将商品或服务销售给消费者的销售业态。在完全市场经济条件下，完全无固定地点或无固定店铺进行销售是不可思议的。因为它必将造成市场与国家的有效行政管理相脱离，使整个国家的市场秩序陷入失序状态。这种远离店铺的无固定地点销售，对传统的固定地点销售模式而言是社会进步中的一次蜕变，但不可能取代传统的有固定地点的店铺销售。据世界直销协会2003年7 月公布的数据，世界直销业在2002年的营

业额达到850 亿美元，在世界社会零售总额中仅占不足1%。这表明无固定地点销售，不会对经济社会带来重大影响，在我国也不应例外。然而事实恰恰相反，这种无固定地点销售却在我国引起了经济社会的重大混乱，很多人为此妻离子散，家破人亡，在

不少地方还发生上千人乃至几千人的群体上访事件。为了应对这

种形势，我国全国人大常委会在2009年2月28日通过了《刑法修正案（七）》，规定了组织、领导传销活动罪。几年的司法实践证明，这一罪名的适用虽然对稳定社会起到了一定的作用，但从我国争取完全市场经济地位的要求考虑，这一罪名应当取消。

具体说明如下。

我国国务院所制定的《禁止传销条例》所规定的传销行为共三种：第一种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，包括物质奖励和其他经济利益”。俗称发展人头、复式计酬型。

第二种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益”。俗称收取入门费型。

第三种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。俗称团队计酬型。

我国人大常委会所通过的《刑法修正案（七）》对上述三种行为在我国并没有全部入罪，只将第一、第二两种行为入罪。而前两种行为，不涉及商品销售，不涉及真实的提供服务，是地地道道的商业诈骗行为，可制订商业诈骗罪追究其刑事责任。

在《禁止传销条例》中所规定的三种行为中，只有第三种行

为是在商品销售或提供服务过程中发生的。据统计，从国务院1998年4月发布《关于禁止传销经营活动的通知》，到2005年

上半年止，全国各地工商行政管理部门共查获传销案件10868 种行为。从法律层面看，将这种没有商品销售行为的诈骗行为，以传销犯罪定罪名名不符实，应定商业诈骗罪。这样名不符实的罪名设置，在司法实践中难免会出现混乱。

件，移送司法机关案件990起3773人，其中80%以上属于第三

二、在《刑法》上设立组织、领导传销罪，不利于争取完全市场经济地位

加入世贸组织三年之后，我国放开了无固定地点销售，在社会上出现了一些混乱应通过立法予以纠正。但是，应规定的是商业诈骗罪。为了规范“无固定地点销售”，国务院2005年8 月10 日同时公布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》。之后，批准了10 家来自国外的直销公司。为了惩治传销过程中的严重危害社会的行为，2009年2月我国人大常委会所通过的《刑法修正案（七）》又规定了组织、领导传销罪。从完全市场经济的角度看来，上述规定，不仅没有放开对无固定地点销售的限制，还增加并加重了限制，这在国外产生了一些负面影响。笔者认为这是由于立法立场错误和立法技术的缺失所造成的。我们应该从完善“无固定地点销售”行为的法律环境入手，并避免对无固定地点销售的行为设限，才有利于争取世贸组织各成员国承认我国完全市场经济地位。

从保护开放无固定地点销售业态的立场出发，不是对传销行为本身进行限制，而是提出保障无固定销售业态健康发展的措施，规定防止在开发过程中所伴生勺诈骗行为，建议增加商业诈骗罪，专门惩治传销过程中勺诈骗行为。在这样勺市场经济环境

下，外国公民与国内公民享有同等待遇。WTO勺组织规则并没有要求给外商以超国民待遇。在放开无固定地点销售过程中，要求外商遵守我国法律和公序良俗，顺理成章，对于在传销过程中勺诈骗行为，无论中、外业者，一律依照我国刑法有关规定进行惩处。

从西方发达资本主义国家看来，“无固定地点销售”是指远离店铺进行销售。从我国行政法规来看，除农民自产自销少量农产品之外，任何人进行商品营销都必须在政府主管部门注册，要

求经营无固定地点销售商品或服务的外商，在中国工商行政管理固定地点销售过程中，都要求外商与本国公民一样，遵守民法所确定的诚实信用原则，给消费者造成不应有的损失的，应予赔偿，因此，国家主管部门要求申请在华从事无固定地点销售的企业交纳保证金，设立退、换货制度，外方也难以提出异议。鉴于无固定地点销售，使消费者与供货者基本上不见面，交易不透明，销售者与消费者所处的地位不平等，销售者处于强势，消费者处于弱势，为了保证公平交易，要求申请来华进行无固定地点销售的企业，设立冷静期和信息公开制度，这都符合完全市场经济的要求。在任何完全市场经济的国家，无固定地点销售业态的形成，都有一个发展过程，对无固定地点所销售的方式和商品逐步放开，有利于无固定地点销售业态健康成长。我国《直销管理条例》规定放开雇用直销员实行的直销方式，对商品种类划定了包括5 类商品的特定范围，对从业区域实行特批制。从保护“无固定地点销售”的业态出发，我国业已形成的所有规定都是正确的。我国《刑法》也应当从保护“无固定地点销售”业态出发设立业诈骗罪”，而不是“组织、领导传销罪”。在我国，从立法到社会舆论，都将传销分为非法的传销和合法的直销两类，从实质而言，两者没有什么差别，都是在生产厂家与消费者之间直接进行销售。我国行政法上的传销或者直销都可能伴生借商品销售之名而发生的刑事犯罪。无论传销还是直销，均应合法化，但决不准借传销、直销之名实施诈骗犯罪。这在发达的资本主义国家不乏先例，如美国没有给传销定罪，但规定有《反金字塔诈骗法》，用以限制在传销或直销过程中所发生的诈骗行为。我们只有从选择保护“无固定地点销售”业态的立场出发，制订商业诈骗罪，

部门注册公司，无可厚非。任何完全市场经济的国家，在开放无

才能有利于我国的刑事立法与完全市场经地位相匹配，使世贸组

织各成员国没有话说。三、组织、领导传销活动罪的构

成和认定

我国《刑法》第224 条所规定的组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获取加入资格，并按照

一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，并引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。根据这一规定，构成犯罪必须符合以下几个条件。

我国《刑法》上的组织、领导传销活动罪的主体是处在组织、领导地位的自然人，既可以由中国公民构成也可以由外国公民构成。

我国《刑法》上的组织、领导传销活动罪，在主观上是故意犯罪，并以骗取财物为目的。具体说来，就是行为人明知自己的行为会发生危害经济社