专项法律意见书(清算组委托)

北京市铭德律师事务所

关于湖南省进出口集团有限公司破产清算

专项法律意见书

（2009）京铭商字第009-2号

致：湖南省长沙市中级人民法院

北京市铭德律师事务所（以下简称本所）接受湖南省进出口集团有限公司破产清算组的委托，指派杨德铭、何秀茂律师担任其关于湖南省进出口集团有限公司破产清算案件的专项法律顾问，依法参加湖南省进出口集团有限公司破产清算程序。

根据本案审理过程中有关各方争议的焦点问题，经查阅本案破产文件，现依照相关事实，依法发表如下法律意见。

一、本案争议焦点

目前，对于本案，各方的争议焦点主要为以下几点：

（一）关于职工债权

（1）破产企业需要安置的961名职工与破产企业之间是否成立劳动关系？

（2）破产财产分配方案所涉及的“职工解除劳动合同补偿金4022.18万元”是否符合法律规定及是否应从抵押财产中优先受偿？

（二）本案所涉国有划拨土地使用权是否属于破产财产？是否应该用于破产清算？

二、法律意见

(一)关于破产企业的职工债权

根据《企业破产法》第六条规定，人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益。对于职工债权的问题，是本次破产清算争议最大的焦点问题。实际上，对于该职工债权问题，已经不仅仅是一个法律问题，同时也是一个关系到破产企业961位人民群众基本生计的社会问题。此次破产清算，依照规定审核确定的、需要安置的职工总人数是961人，解除劳动合同补偿金为4022.18万元，应依法予以清偿。但是，对于依法确认的该职工债权，个别债权人，特别是赵航却存有异议。根据本案的证据材料和事实，依照劳动法律法规的相关规定，我们认为本次破产清算需要安置的961名职工与破产企业之间成立劳动关系，其职工债权应依照《企业破产法》予以清偿。

1、关于破产企业需要安置的961名职工与破产企业之间是否成立劳动关系的问题。根据961名职工的人事档案材料、破产企业规章制度及对企业职工管理的历史渊源，依法应认定劳动关系成立。

（1）劳动关系认定标准。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》①第一条之规定，同时具备下列情形的，认定劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

①《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），2005年5月25日生效。

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

（2）961名职工与破产企业的劳动关系符合上述认定标准。

首先，湖南省进出口集团有限公司是依法注册登记的国有独资企业，符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，其职工也符合法律、法规规定的主体资格。

其次，湖南省进出口集团有限公司依法制定了各项劳动规章制度，这些劳动规章制度适用于破产清算组调查后列出的职工清单的所有职工，在破产人存续期间适用于破产人派遣到下属所有二级公司（包括分公司和子公司）的职工，且这些职工统一接受湖南省进出口集团有限公司的劳动管理，湖南省进出口集团有限公司的下属子公司没有人事管理权，其贯彻并执行的是湖南省进出口集团有限公司劳动规章制度。被派遣子公司的职工的有关表彰、奖励、处分、恢复公职等劳动管理均由湖南省进出口集团有限公司研究决定，由人事处、党委办、纪委统一办理相关手续，分公司和子公司没有职工处分权。（该事实有破产企业档案文件予以佐证）

最后，破产人派遣到下属公司的职工从事的业务是破产人业务的组成部分，全体职工（含总公司与下属分公司、子公司）的工资全部由破产企业予以核定。

（3）根据破产企业对职工管理的历史渊源及961名职工的人事档案，足以证明该961名职工与破产企业之间成立劳动关系（事实劳动关系）。

破产企业自设立登记以来，由于体制和历史的原因，公司实行的是高度集中、统一管理的模式，下属分公司和子公司不具有人事管理权，历年安置军转干部、学生分配和招录工人，都是由有关部门直接分配到湖南省进出口集团有限公司。湖南省进出口集团有限公司及其子公司所有职工对外的工作调动、招工及学生分配都是由湖南省进出

口集团有限公司人事处统一办理相关审批手续，职工调动所涉及行政关系、工资关系、档案关系、计生关系、党团关系都是由湖南省进出口集团有限公司统一管理和办理相关手续，职工退休、出国政审、职称申报等相关事务都是由湖南省进出口集团有限公司人事处和相关职能部门审核后统一申报办理，所有职工的工作证都是由湖南省进出口集团有限公司制发。这种职工管理模式一直延用至公司宣告破产，而这种特殊的职工管理模式源于我国特有的经济体制改革时期。因此，判断湖南省进出口集团有限公司的职工劳动关系不能脱离当时特定的历史环境和经济社会背景。

经调阅湖南省进出口集团有限公司人事处的有关职工人事档案，包括《军队转业干部分配通知单》、《部队干部行政介绍信》、《高等学校毕业生统一分配工作报到证》、《关于同意招收劳动合同制工人的函》、《干部行政介绍信》等档案材料，该961名职工的接收单位都是湖南省进出口集团有限公司。故此，这些档案材料足以证明此次破产清算职工债权的所有职工与破产企业之间的劳动关系成立。

（4）本次破产清算对破产企业的961名职工进行安置的方案，依法得到了湖南省劳动和社会保障厅的审核批准。相关文件为湖南省劳动和社会保障厅湘劳社函[2008]106号、湘劳社函[2008]258号、湘劳社函[2007]131号。该三份文件是本次破产清算对职工安置的依据。

（5）关于赵航所提部分职工工资和社会养老保险不是由破产企业支付和缴纳，从而得出前述职工不能认定为破产企业职工的观点，我们认为其主张的事实依据不足。

根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录，仅仅是认定存在劳动关系时可参照的凭证。此处