国际私法课件调整顺序后

第一章 国际私法概论
第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 国际私法的调整对象 国际私法的规范和组成 国际私法的渊源 国际私法的基本原则 国际私法学
第一节 国际私法的调整对象

一、国际私法调整对象的概念 国际私法的调整对象是具有涉外因素的 民商事关系（简称国际或涉外民事关系）

二、涉外民事关系
（二）有关国际私法范围争议的焦点：
1、有关国籍问题的法律规范是否属于国际私法的范 围？（适用当事人本国法为常用的冲突规范，因此国 籍冲突问题与法律适用密切相关。） 2、外国人法律地位规范是否属于国际私法的范围？ （外国人民事法律地位问题的解决是法律冲突产生以 及解决法律冲突的前提。） 3、国际民事程序规范是否属于国际私法的范围？ （程序问题与法律适用问题密切相关，归入国际私法 范围一并研究是有利、方便的。） 4、统一实体规范是否属于国际私法的范围？（从发 展的眼光看，是解决法律冲突的更优路径。）
三、解决法律冲突的两种方式
（国际私法的调整方法）




（三）两种调整方式的比较 1、冲突法调整方式是国际私法最主要的调整 方式，只要各国法律没有完全统一，就还需要 这种调整方法。 2、冲突法方式的局限性及实体法方式的优势 3、实体法方式的局限性，主要在商事领域。 4、结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲 突方面相辅相成。
国际私法教案 齐湘泉教授
Private International Law
Lecture of law School of International Law of CUPL. Qi Xiangquan Professor

E-mail: qixiangquan1@yahoo.com.cn Public E-mail: qxqguosi@163.com
一、涉外民事关系的概念
涉外民事关系是指民事关系中的主体、客 体、内容中含有一个或一个以上涉外因素 （foreign elements）的民事关系。 1 主体涉外：主体一方或双方是外国的自然人、 法人（有时也可能是无国籍人、外国国家或国 际组织）；或者一方或双方为住所、惯常居所 或营业所在国外的自然人、法人。 2 客体涉外：民事关系的客体位于国外。 3 内容涉外：法律事实发生在外国。
五、解决法律冲突的两种方式
（一）冲突法调整方式（间接调整）。 通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民 事关系应该适用的法律以解决法律适用上的冲 突。（国内立法、国际条约、少量国际惯例） （二）实体法调整方式（直接调整）。 制定统一实体规范直接规定当事人的权 利义务，从而消除法律冲突。（国际条约、国 际惯例）


一、国家主权独立原则 二、平等互利原则 三、遵守国际条约和参照国际惯例原则 四、重点保护弱者合法权益的原则 五、维护和促进国际民商事交往发展的原则
原则三在我国立法中的体现


《民法通则》第142条第2款： “中华人民共和国缔结或参加的国际条约 同中华人民共和国的民事法律有不同规定的， 适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明 保留的除外。” 《民法通则》第142条第3款： “中华人民共和国法律和中华人民共和国 缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用 国际惯例。”



二、国际私法渊源


1.国内立法
最早的法律形式、最重要的渊源
立法方式：散见式、编章式、法典式



2.国内判例 3.国际条约 4.国际惯例 5.法理、学说、一般法律原则
国内判例

1、概念 国内判例是法院审理案件所做判决中确立的法律原则具 有普遍约束力及同案同判，遵循先例。 2、中国是否是一个判例法国家？ 3、判例法为什么是国际私法的渊源 （1）成文法概括、抽象，需要判例作出解释。 （2）弥补成文法不足。 （3）冲突规范指向判例法国家，需要适用判例法国家的判例法。 参考书：齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法总论》， 第22——33页。
二、国际私法体系
（一）从内容上划分的立法体系 （二）从形式上划分的立法体系 1、散见式
（1）散见在民法典中的各个章节（法） （2）散见在其他单行法中（中）
2、专编、专章式（中） 3、法典式（奥地利、瑞士）
第三节 国际私法的渊源


一、国际私法渊源的概念与特点
1.概念 国际私法渊源是指国际私法的存在方式或者表现形式。 2.特点 （1）双重性，既有国际法渊源，又有国内法渊源。 （2）多样性，既有制定法，又有习惯法，还有国际私 法理论和学说。 （3）差异性，各国对国际私法范围认识不同，对国际 私法渊源的认定也不同。
参考资料： 齐湘泉的博客
中英文论文检索
Βιβλιοθήκη Baidu



1、中国期刊网（校园网 图书馆 中国期刊 网） 2、英文杂志（国家图书馆、校园网：图书馆 美国法律期刊网/westlaw） （1）American Journal of International Law （2） American Journal of Comparative International Law （3）International and Comparative Law Quarterly


国际惯例

1.概念：国际惯例是在国际交往中经过反复实践形成的具有确定 的内容，为世人所共知的行为准则。 2.分类：强制性国际惯例 任意性国际惯例 3.适用途径：间接适用 直接适用 参考书：齐湘泉：《涉外民事关系法律适用法总论》， 第45——55页。
第四节 国际私法的基本原则

（三）关于国际私法范围问题的总结性观点




1、国际私法的范围是指国际私法包括哪些规 范、包括什么内容的问题。 2、人们对国际私法范围的争论，其本原在于 对国际私法调整对象、调整方法认识上的差异。 3、从发展的眼光、维护国际私法体系完整性 的角度，支持大国际私法的观点。 4、但不排除随着国际经济、政治及法律科学 的发展，学科还会发生的整合与分化。例如， 国际商法的独立与分离。
国际私法调整范围4种观点： 1.德国、日本：冲突规范 2.英美法系国家：管辖权、法律适用、承认及执行外国法院判决 3.法国、意大利：国籍、外国人法律地位、冲突规范、管辖权 4.（前苏联）俄罗斯：外国人民事法律地位、冲突规范、统一实 体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范
四、法律冲突及其产生的原因
原则四在现代国际私法中的表现
二、国际私法调整对象的特征
（与国内民事关系比较） 1、涉外性：“外”包括外国、外法域 （legal unit） 2、国际性：本质上体现国家之间的关系。 3、广义性：民事、商事；国际民事诉讼、 国际商事仲裁程序关系。
三、国际私法调整对象的范围
国际私法的范围有两种含义： ——调整对象的范围。即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来 调整。 ——国际私法规范的范围。即国际私法由哪些规范所组成。
第二节 国际私法的规范组成
国际私法由下列规范组成
一、外国人民事法律地位规范 二、冲突规范 三、统一实体规范 四、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范
在国际私法范围上的不同主张
1、小国际私法（李浩培） 2、中国际私法（英美派、法国派） 3、大国际私法（前苏联、赖来焜人体构造 论、姚壮、任继胜、韩德培：在大国际 私法之外，还包括国内法中专门用于 调整涉外民事关系的实体规范）
教材与参考资料
教材： 赵相林主编：《国际私法》中国政法大学出版社 2011年版 齐湘泉著：《 涉外民事关系法律适用法》原理与精要 法律出版社 2011年版 参考书： 齐湘泉著：《涉外民事关系法律适用法总论》法律出版社 2005年版 齐湘泉著：《涉外民事关系法律适用法婚姻家庭继承论》 2005年版 齐湘泉著：《涉外民事关系法律适用法侵权论》 2006年版 齐湘泉著：《赢在美国》 法律出版社 2010年版 齐湘泉著：《外国仲裁裁决承认及执行论》 法律出版社 2010年版

（一）法律冲突的类型 1、公法冲突与私法冲突 2、空间冲突、时际冲突和人际冲突 3、平面冲突与垂直冲突
法律冲突及其产生的原因
（二）国际私法中法律冲突的概念 法律冲突（conflict of laws）是指 对于同一涉外民事关系，由于各国法律 规定的不同且都主张适用于该民事关系， 从而产生的法律适用上的冲突。
1.国际私法是综合性学科，包容性强，涵盖范围广。 2.国际私法学是移植外国的法律学科，其理论具有特殊性。 3.国际私法是在商品跨国交换、人员跨国流动基础上产生的法律。 我国社会缺少氛围，个人实践少，缺乏感性认识。 4.学习国际私法要有新的思维方式。国际私法与其他法学课程相 比，一个突出的特点就是所有的问题几乎都没有定论。 1. 宏观掌握国际私法的框架结构。 2. 微观掌握国际私法基本概念、基本理论、基本制度。 3. 结合司法、仲裁实践学习理论，多读一些国际私法案例，增加 感性认识，向理性认识深化。
冲突法调整方式的局限性


1、缺乏确定性与可预见性： （1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者 无法查明。 （2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律 来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前去挑 选法院（forum shopping ）。福果案 2、根据冲突规范寻找应适用的法律的过程十分复杂，受国际私 法制度的制约。 3、由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能 导致判决结果的不一致。 冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。
[美]普若瑟（William L. Prosser）1953

冲突法领域就是一块阴霾的沼泽地， 这里充满了摇颤的泥潭。一些博学而又 古怪的教授流连其间，他们用晦涩的、 令人费解的专业术语，对神秘的事物创 设理论。而普通的法官或者律师卷入这 个领域就会迷失。
国际私法为什么难学？ 如何学好国际私法

实体法调整方式的局限性
1、并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。 2、并非所有的国家都参加统一实体法公约，非缔约国不适用公约。 3、在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法 律冲突。 4、统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定，统一实体规 范未做规定的，适用冲突规则确定应适用的法律。 5、有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当 事人选择。 6、科学技术发展不断开拓新领域，国际条约的制定滞后于社会发 展。例如，互联网、外层空间。 2009年2月10日美俄卫星相撞； 2010年4月20日，深水地平线钻井平台爆炸，导致墨西哥湾漏油 事件；2011年3月11日福岛核电站泄露。
涉外民事关系的法律适用法 （草案）第一次审议稿





第一条 有下列情形之一的，为涉外民事关系： (一) 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、 外国国家； (二) 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民 共和国领域外； (三) 民事关系的标的在中华人民共和国领域外，或者争议标的物 移转越出一国国界； (四) 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共 和国领域外。 中华人民共和国的自然人之间、法人之间或者自然人和法人之间 的民事关系，其标的物以及履行地不在中华人民共和国领域外的， 不得选择适用外国法律。
法律冲突及其产生的原因
（三）法律冲突产生的原因和条件
（1）民事主体之间存在正常的民商事交往，形成涉外民 商事关系。 （2）各国法律对同一问题的规定不同。 （3）一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时 出现在一个法律关系中。 （4）主权国家赋予外国人在内国平等的民事法律地位。 （5）各国在一定条件下承认外国法的域外效力。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见（试行）》第178条对 “涉外民事关系”的解释：
定义：
凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍 人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的， 产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发 生在外国的，均为涉外民事关系。 发展：1.住所、惯常居所、营业地位于国外； 2.华侨； 3.涉及国际条约、外国法律适用的民事关系。