自由心证制度

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自由心证

自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范，不许当事人、公诉人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。

自由心证 - 概述

自由心证制度研究

证据的取舍和证明力的大小，法律预先不作规定，而由法官、陪审官根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信，称为心证。法官审判案件只根据他自己的心证来认定案件事实。

中世纪后期，欧洲盛行法定证据制度，法官只能用法定的某种证据来认证事实，而不问其是否符合实际，不问法官内心是否确信。这种制度严重地束缚了法官，使其不能自如地进行合理裁判。法国资产阶级革命家、法学家迪波尔最早提出在立法中废除法定证据制度、建立自由心证原则。1791年法国制宪会议通过了采取自由心证的草案。1808年法国《刑事诉讼法典》又作了进一步规定。后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。

所谓自由心证，指的是根据审理中出现的资料及状况，基于自由的判断形成心证，从而认定案件事实的原则。自由心证主义的出现，与近代诉讼制度的形成有着密切的联系。自由心证主义是针对法定证据制度而言的。起源于日耳曼法，并在中世纪的意大利和德国的普通法时代发展到鼎盛的法定证据制度，是当时的人们出于对法官低素质的忧虑和不信任，为了抑制法官不负责任的独断裁判而设置。在法定证据制度下，证明种类以及证据的证明力都被法律预先设定。法官在审判案件时，只能根据预设的证据种类及证据力来认定事实。法定证据制度对于神判证据制度尽管具有时代的先进性，然而，随着资本资本主义的兴起，社会生活日趋复杂，仅仅依靠有限的法定的证据来认定发生在社会中的各种事实显然是不可能的。自由心证主义证据制度就是在这样的背景下产生并随着资本主义的发展而发展起来的。忽容置疑，自由心证主义是对法官的一种解放。自由心证主义有其独特的含义及内容。法官必须综合考量当事人辩论的全部内容和进行证据调查的结果，从而根据自由的心证判断当事人所作事实主张是否真实。因此，自由心证是有前提的，即必须根据当事人辩论的全部内容和证据调查的结果来心证。在此前提下，法官如何判断并取舍证据，拥有完全的自由。而这种自由主要包括以下几个方面。

第一，证据种类无限制。即所有的人证或物证都可以成为证据，而且在判断某一事实是否存在时可以自由地根据不同种类的证据来认定；

第二、作为自由心证的核心内容，是法官对证据的证据力的自由评价。这种评价，并不受当事人提出证据及证明目的的限制。即当事人提出的证据，既可以被法官判断为有利于他自己的证据，也可以被法官判断为不利于他自己的证据；

第三，根据间接证据进行推定，从而认定案件事实的自由。在民事审判中，直接证据当然能够直接证明案件的主要事实。当直接证据不存在不能认定案件的主要事实时，可以通过几个间接证据对间接事实的证明来加以认定，而在间接证据也不能认定间接事实的情况下，可以基于证据对间接事实进行推理来完成对事实的认定。因此，关于间接证据与间接事实是否有关联，间接事实与直接事实是否有关联的判断，也完全委之于法官；

第四，对辩论全部内容的考量。辩论的全部内容，包含在辩论中形成的一切资料、状况（尤其是口头辩论阶段被确认的资料及状况）。这里包括三个方面的内容，其一是当事人辩论的全部内容，其二是勘验、坚定报告、结论，其三是当事人及其代理人陈述的态度（如当事人暧昧的态度、对陈述的订正、撤回主张或自认）。

可见，自由心证主义在其发展过程中已经有了其独特的含义，并在司法实践产生了重大的影响。在新中国成立后，证据判断长期以作为党的指导原则之一的"事实求是"作为基本原则。并将自由心证主义作为资产阶级的腐朽思想来加以批判和排斥。然而，与此同时并没有确立实事求是证据原则的具体内涵。因此，被称为有"自由证明"色彩的中国事实求是的证据判断制度，在没有证据规则和相关证据制度的支持之下，实际上演变成为"随意主义"证据判断制度的化身。或许是基于这样的现实，叶自强先生才将传统的自由心证主义与现代的自由心证主义加以区别，主张对自由心证的限制（规则限制、公开心证限制肆意、加强监督等）。然而，由于忽略了自由心证已经具有的前提及内容，从而可能简单地将中国法院的证据判断制度与"传统的自由心证"等同起来。

在中国当前的法制及法治建设中，总是在循环着一种怪异的思维，即认为只要加强监督，就可以避免不公正的事态出现。在法院的审判方式改革上如此，在法院的体制建设上如此，如果在证据制度的建构方面也如此，则法官将无以司法。因此，当下必须努力的，是尽早确立证据判断的原则，并尽量与世界主要法治发达国家的证据判断原则接轨。毫无疑问，对随意性很强的"自由证明"加以改造，并在设定严格前提和要件的情况下确立自由心证证据判断原则和制度，是一个理智的选择。但是，决非使之变成限制性地、监督性的原则。

自由心证 - 支持体系

女法官脱下法袍

自由心证主义是将相当大的、决定案件结果的权限赋予了法官。然而法官始终是在诉讼制度下进行心证。这种心证所依据的是证据调查结果和当事人的辩论内容。从这一意义上说，法官所进行的心证是一种相当被动的证据判断活动。因此，确立支持法官进行心证的体系显然就变得极为重要大了。那么，在中国目前的民事司法状态下，如何，应该从那些方面入手建立这样的体系呢？

（一）完善当事人有关证据的权利

根据中国民事诉讼法的规定，当事人拥有辩论权，并有责任向法院提供有关主张的证据。在对立的诉讼结构中，当事人是在拥有对等权利的前提下相互提出主张和证据，并围绕主张以证据来进行论证和说明的。而中国现行的民事诉讼证据制度，并没有规定当事人的证明权利。具体表现为：

1、没有规定当事人收集证据的权限和途径。当事人要负担证明责任，必然要收集有关的证据。而在社会现实和法律现实中，有关案件的证据不可能集中于当事人手中，更不可能集中于某一当事人手中。而往往分散于有关人员及团体那里。而当事人如何从这些人及团体手中收集证据，或者通过什么途径和手段收集证据，并没有为民事诉讼法所规定。实际上，在现实的民事诉讼实践中，当事人由于证据无法收集或者无法及时收集，导致证据散失，造成案件事实真相不明从而被迫承担败诉后果的事例并不鲜见。保证当事人收集证据的权利，确立当事人的"证明权"，应该说是十分重要的方式；证明权的内容，应该包括：证据收集权（法律应该预先规定当事人的有关权限）、证据调查请求权（在行使自己拥有的权限无法收集证据的情况下要求法院进行调查的确请求权）、证据力争辩权（关于证据效力的争辩权利。证据力大小如何的确定过程中，当事人有权进行争辩）、公正证据判断请求权（即要求法院必须在法律的范围内就证据的取舍进行合理的判断）、证据判断理由说明请求权（要求法官必须就案件事实与证据的关联进行说明）等等。

2、审理合理性原则的完善。所谓审理合理性原则，是指审理必须在法定时间和程序范围内，按照法定的方式，在保障公正的前提下进行，以此为法官获得新鲜的心证提供条件。为此，必须确保以下审理原则的实施。

其一是口头辩论原则。辩论原则关系到当事人在辩论中明确地提出自己的主张和证据，并在辩论的基础上形成作为法官裁判依据的诉讼资料（即辩论的全部内容）。在我国以往的审判实践中，受"重实体轻程序"思维的支配，"你辩你的我判我的"现象十分突出，直接影响了辩论原则应有意义的实现（后来被张卫平先生概括为无约束性辩论原则并主张约束性辩论原则）。贯彻实施辩论原则，更主要的是贯彻口头辩论原则，在该原则的主导下，强化法庭审理中的辩论，让当事人双方直接将主张及其证据全部公开于法庭。同时要求法院必须摒弃先入为主的判断心理，必须在认真地听取当事人口头辩论的基础上，结合证据调查进行综合证据判断，从而形成合理的内心确信。

其二是公开原则。在公开原则的支配下，法院必须将整个审理活动置于公开的场合，从而使可能出现的肆意裁判被有效地控制。但是，通过公开防止肆意、不公裁判的设想往往由于制度及法官的问题而被架空。出现了即使在公开的法庭上进行审理，但是在后来的判决中仍然可以掺入不公因素的现象。对此，民事诉讼法学界提出了公开裁判文书、公开心证及其过程的主张。

其三是直接原则。即作出裁判的法官必须直接审理案件，通过对证据的调查，正确把握证据价值，并反映在对事实的认定上。

通过坚持辩论、公开和直接原则，使当事人得以在公开的法庭，在法官面前进行口头辩论，法官同时也进行证据调查，在此基础之上形成直接且新鲜的心证，从而为正确裁判提供良好的基础。

3、法官内心确信形成的制度担保。法官形成心证所依靠的基础，当然是当事人辩论形成的材料和法官会合当事人进行证据调查得出的结果。但是，要担保法官的内心确信的形成获得公信力及正当性，必须在制度上加以完善。在我国现有制度中，能够提供这样担保的制度可以说几乎没有发挥作用。一种是判决理由的说明，一种是上诉制度。关于判决理由说明方面，中国法院历来所作判决可以称为"无理由判决"或者"无须说明理由判决"。因此，法官如何认定证据及事实，只有他们自己知道，作为案件利害关系人的当事人是没有办法、也无权知道。要求说明判决理由，势必要求法官必须对自己的心证形成加以反复的反省和思量，从而在科学的、良知的基础上形成合理的心证。这与叶自强先生主张的心证公开是一致的。中国部分法院目前正在实行裁判文书改革，已经将判决理由作为裁判文书的重要组成部分来看待。在人民法院五年改革纲要中，裁判文书的改革及理由的说明也列为改革的事项之一。但是，需要注意的是，判决理由的说明与上诉制度必须结合在一起。即当法院的裁判文书理由说明不够时，当事人是否可以对此提起上诉。应该说，当事人提起上诉，主要是对一审法院判决的不服。根据广州市海事法院的法官反映，当事人对判决的不服，很大原因是因为法院的判决中没有说明理由，或者理由说明不清楚、不充分，从而导致当事人不明判决原由，因此决意通过上诉来继续讨个"说法"。因此，在将来重新修改民事诉讼法和修改上诉制度时，可以考虑将判决理由不充分作为当事人上诉的理由之一。