现代宪政条件下的宪法效力

法制与社会发展(双月刊) 2006年第3期(总第69期)
・宪政研究・
现代宪政条件下的宪法效力
朱福惠　徐振东
(厦门大学法学院,福建厦门361005)
摘　要:宪法作为国家的最高法规范,不仅拘束国家公权力,而且随着国家功能的变迁以及现代宪政理念的发展,已经超越传统领域,对社会生活的所有领域都发挥法律效力。

由于宪法是由不同特性、不同形态的具体规范所组成,每一具体宪法规范法效力的实现在方式和程度都并不尽相同,需要根据具体规范的性质和表现形式予以判断。

关键词:现代宪政;宪法效力;宪法优越性;基本权利
中图分类号:DF2文献标识码:A 文章编号:100626128(2006)0320074211
现代宪政的内在价值在于以宪法作为国家权力统治的基础,明确规定国家的政治制度及其运作过程,形成一整套构成政治制度的模式与基本规范。

宪法功能的实现则以宪法在政治制度乃至整个社会的运作过程中的最高地位为根本前提,这也蕴涵着宪法具有法律属性,宪法是法,且为法规范体系中具有最高地位的法规范的根本性命题。

宪法以国家的政治生活为规范对象,具有很强的政治性格,许多人甚至据此将其称为“政治法”。

在传统宪法理论中,“政治法”一词还意味着对宪法的规范性的否定,即宪法是国家的政策纲领或一般制度原则的宣示,反映了国家所欲实现的社会目标,其本身欠缺法规范构成的基本要素,因而仅仅具有政治道德上的约束力,相较其他法律规范来说只有较弱的规范效力,更谈不上如其他法规范那样具有直接的司法裁判规范性。

而现代宪政民主国家强调所有国家公权力行为均应受宪法的拘束,立法决策、行政决定和司法裁判均应接受合宪性审查。

在现代福利国家条件下,宪法效力甚至还有被进一步扩张的倾向,不仅要求凡是具有公共职能性质的运作行为应受宪法拘束,而且还要求一切社会生活领域(包括私自治领域)的活动亦应纳入到宪法效力所及范围。

一、宪法对国家行为的宏观规范效力
宪法在某种程度上是市民阶级在对抗专制国家过程中形成的产物,宪法的存在目的就在于防止专制国家的出现,其基本途径是通过法规范来限制国家公共权力的行使,并对国家公权力进行加以划分,实现权力之间的平衡,以保障个人基本权利。

也只有通过法规范对国家公权力加以限制,并使国家公权力的行使负有法规范上的责任,国家公共权力的形式方具有民主正当性。

宪法的任务还在于将国家公权力的行使通过程序、组织及权限分配等制度加以确立,这无疑应视为是对国家公权力的一种制约和限制。

因此,宪法首先是以国家公权力活动为规范对象,至少在形式上成为国家公权力的源泉。

宪法对国家公权力尤其是立法权的规范效力最主要体现为宪法的优越性或至上性(C onstitutional
收稿日期:2005-12-15
作者简介:朱福惠(1961-),男,湖南双峰人,厦门大学法学院教授,法学博士;徐振东(1975-),男,云南曲靖人,厦门大学法学院教师,法学博士。

基金项目:司法部重点课题“中国社会主义宪政建设”项目(03SF B10150)。

现代宪政条件下的宪法效力
Supremacy)。

①宪法的优越性或至上性是指在时间和空间上具有相对于一切国家公共权力或政治权威的优越性(supremacy)、妥当性(validity)和实效性(efficacy),国家公权力或政治权威都居宪法规范之下,国家公共权力或政治权威只有在宪法规范中寻找到合法性依据才能符合宪法的基本价值诉求,此外在抽象意义上宪法在国家实定法秩序中处于最高位阶,具有最高的法律效力,其他法规范皆不得违反。

宪法优位性或至上性的概念在十八世纪近代立宪运动开展之际就已经确立。

汉密尔顿曾经指出:“法院的正当和特有的职责原本在于解释法律,而宪法依其本质乃为一种根本大法(fundamental law)。

因此对宪法以及立法机关的任何立法的解释权应属于法院。

如果宪法与法律发生龃龉,则效力更高、作用范围更为广泛的宪法应享有优先性。

也就是宪法相较于法律位阶更高。

”[1]美国联邦宪法也体现了同一思想,该宪法第六条规定:“本宪法,和根据本宪法应制定的合众国的法律,以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约,应为国家的最高法律;每一州的法官都应受宪法的约束,即使本宪法与任何州的宪法或法律中的任何规定相抵触。

”实证主义法学也从基本规范的角度对宪法的优越性给予了具体论证。

凯尔森的纯粹法学认为,在国家法规范的整体秩序中,是由不同位阶或层级的法规范统一构成的,法规范的地位并非完全平等,而是有上位阶规范和下位阶规范的区分,联结两者的是法规范之间的效力(妥当性)。

某一法规范的效力并不是由于事实产生,而是以上位法规范的效力为依据。

探讨法规范的效力,必然追溯到最高位阶的规范,即根本规范(basic norm)。

根本规范是整个实定法的统一秩序终极效力的根源,是一切实定法的最上位规范,其效力不能从上位规范中导出,在性质上为本源性或假设性规范。

根据凯尔森的见解,在实定法的国内法体系中,其最高位阶的根本规范是宪法,上位法规范决定下位法规范的条件,同时具有否定下位法的效果。

根据宪法产生一般法规范,如法律、法令,再依据一般法规范进而产生个别规范,如法院的判决和裁定,行政部门的处分和决定等。

根本规范的宪法有撤销法律、法令的效力,而法律、法令有改变法院作成的一般法解释以及撤销行政处分、决定和命令的效力。

日本学者清宫四郎对凯尔森的根本规范理论进行了发展,清宫指出:“由国法体系中的授权关系观点,宪法居于根源地位,宪法以下的所有法令均直接、间接基于宪法的授权而存立,且由宪法所派生。

”[2](P81)现代宪法基于宪政的本质要求,都肯定了宪法规范的最高效力原则。

因此,宪法的优越性在于作为“母法”的宪法,是一国法秩序中最根本规范,凡是国家的基本组织、制度以及程序必须以其为蓝本,国家的公权力行为(以法律、行政命令、司法判决等形式表现)均不得与宪法相抵触,否则违宪无效。

国家公权力的行使皆须得到宪法的授权,宪法以法秩序中最高位阶规范的地位,在国家法秩序内部结构产生冲突、矛盾和争议时,则成为协调统一的标准和依据。

宪法优越性的应然性是建立在宪法的正当性基础之上的。

依据自然法学者的观点,宪法规范反映了人们对正义、自由、权利等基本价值诉求,宪法规范只有以价值为前提,才能具有规范效力。

宪法规范之上还存在着作为超验性价值的自然法,当宪法与自然法相结合,宪法规范便具有效力,这种自然法上的意义决定了宪法规范作为法秩序中的最高规范的本质。

然而,宪法规范的正当性要素只是宪法获得优越性或至上性的前提,理论上的宪法优越性更重要的在于自身的实效性,实效性是宪法优越性的本质内涵。

宪法规范并不仅仅是单纯的存在,其规范性特质本身就意涵它对外产生的规范力。

宪法规范实效性在很大程度上取决于其规范力的实现程度。

宪法规范实效性可以从社会学意义上的实效性(包括心理学意义上的实效性)和规范意义上的实效性两个方面进行理解。

社会学意义上(心理学意义上)的实效性是指人们对于宪法正当性的肯认以及对宪法至上性、规范性的信念,而对于规范实际在行为层面上的遵守和服从。

美国学者爱德华・考文认为,美国宪法的优越性在很大程度上决定于人们对宪法的崇敬,这种对宪法的崇拜奠基于一个共同的、已经确立的基础之上,即人们深信有一种
①在一定意义上,宪法对国家权力的规范效力最主要是指对立法权规范效力。

越是立法相对完备的国家,立法权违宪在其违宪案
件中的比例越高,因为经常看似国家的行政权违反宪法,实际上归根结底是作为行政权行使依据的立法违反宪法。

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法高于人间统治者的意志。

[3](P4)人民认同宪法规范的法性质并尊重其权威性质的内在信念构成了宪法规范实效性不可或缺的内容,是实现宪法权威性的根本保障。

当人们在社会日常生活中感受到宪法规范的存在并形成一种普遍的宪法信念时,宪法才可能真正发挥其规范功能。

规范意义上的实效性则无法透过经验观察和实证探究可以确知,它需要预设规范意义上的实效性概念,是宪法规范依一定规定程序创设而产生的一种对外的客观的、实际的规范拘束力或作用力。

这两种实效性的内涵和表现形式有所差异,在保障方式上也存在不同。

社会学意义上的宪法实效性无法直接通过实体制度加以维护,主要以规范的实质合理性或正当性予以道德教化来实现。

而规范意义上的实效性则往往需要通过实体意义上的制度和程序来进行保障。

在实体意义上,为确保宪法的优越性,维持法规范秩序的不同位阶特性,确定国家组织、权限、程序以及基本权利的最高效力,必须建立一套妥当完善的制度来配合,以避免理想、应然的宪法优越性与现实的、实然的社会实际之间的脱节,防止宪法规范沦为不具有法规范效力的政策宣示或纲领计划。

因此,在宪法中设立维护宪法的机制,成为现代宪政不可或缺的重要措施。

那么何种机制能够承担起宪法守护者的角色呢?从近代以来世界各国的宪政实践来看,在宪法中设立维护宪法效力的机关以维持宪法优越的法位阶是一种普遍的做法,通过护宪机关依据宪法来审查所有国家的公权力行为———法律、命令、判决是否符合宪法的规定,在该项公权力行为抵触宪法时宣告其违宪无效,来确保宪法的规范效力。

这里需要说明的是,按照国家公共权力行使的形态,从抽象到具体,其位阶秩序依次为宪法、法律、行政命令或自治条例、行政处分或司法判决,各法规范之间具有上下位阶关系,下位法规范须符合上位法规范,否则无效。

这些国家公权力行为都有可能危害宪政秩序,侵犯个人基本权利,因此护宪机关在进行合宪性审查时,应先分析是何种国家公权力行为造成对宪法秩序的破坏以及对个人权利的侵害,是抽象的法律或行政法规,还是具体的行政处分或司法判决。

在审查法律以外国家公权力行为的合宪性时,基于“法规范的位阶性”或“法律优越性”原则,应首先审查下位法规范是否抵触上位法规范,然后再审查其是否合乎宪法的要求。

具体来说,应先审查行政处分是否符合行政命令,或者先审查行政命令是否符合法律规定,如果不存在相互抵触或下位法违反上位法的情况,则再进一步作合宪性审查。

如果该下位法规范已经抵触上位法,那么该下位法规范即属于违法,就没有对其进行合宪性审查的必要了。

也就是先“合法性审查”,而后再进行“合宪性审查”,二者形成一个层次分明,井然有序的护宪机制。

在这时,宪法对抽象的法律是一种直接性的规范力,而对于行政命令或行政处分的规范力既可能是直接性的,也可能是间接性的。

依前所述,限制和约束国家公共权力,保障人权是立宪主义本质所在,国家公共权力部门及其官员接受宪法中禁止性规范约束,国家行使统治权力的公权力行为属于宪法规范效力所及范围是不言而喻的,但国家的私法行为却适用私法自治原则,排除宪法规范的拘束。

然而,随着现代宪政运动的展开,国家角色和功能的变迁,国家的各种行为、措施呈现出多样化与多元化,加之宪法功能面对社会发展与人民需要已经逐步扩大,不同往日。

在现代社会条件下,国家并非只能行使公权力行为,还有可能从事非权力性活动。

国家经常不着制服,换上便服,以平民身份,充当私人而行使私人地位的法律行为,与私人间产生民事法律关系。

而此种国家所为的“私法行为”也有可能,甚至比一般私人行为更容易造成对宪法秩序和个人基本权利的侵害。

既然宪法规范对于国家公权力行为有其适用,那么对于国家的“私法行为”,无论是对于国家营利行为、物质援助行为、资讯行为、财产管理行为或者是以私法形式的给付行政均应一律受宪法规范的拘束,因为国家的“私法行为”在本质上仍然属于国家的行政事务。

而且,国家公权力相对于私人而言,永远居于优势地位,如果坚持国家的“私法行为”适用于私法自治原则的传统理论,排除宪法的适用,则居于弱势地位的私人势必会受到国家恣意的支配。

[4](P3)因此,对于宪法规范效力概念的诠释,不应再停留于过去的狭隘观念,而应加以扩展。

一部分学说认为,宪法规范应该对于所有违反法秩序的国家行为都应该有直接的适用力,不允许国家将其行为置于私法层面,通过公共权力的转移来回避宪法责任。

但是,宪法规范效力概念的绝
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对性扩张并非全无问题,过度扩张宪法效力范围的结果,使得国家职能行为很容易被诉诸于违宪审查程序进行追究,国家活动的形成自由将受到很大限制,而违宪审查程序要比普通法律诉讼程序严格、复杂得多,不但要耗费更高的成本,同时也不利于争议问题的迅速解决。

因此,宪法对于国家的私法行为是否具有直接的规范效力不能一概而论,应视不同情况作具体分析。

对于何种国家的私法行为应受宪法规范的限制,不应以国家行为是否属于公共任务的履行而定,而应该以国家私法行为的相对人是否处于不可避免的“劣势状态”或“从属状态”,或者以国家动用了实际上的垄断力量或经济上的优势力量为判断标准。

只要符合以上所述情形的国家行为即应该受宪法规范的拘束和限制,通过这一诠释,实际上已经将绝大多数国家私法行为(只有极少数可以借助普通私法程序即可得到规范)也纳入到宪法规制的轨道上来,接近于全面直接适用宪法规范的做法。

二、具体宪法规范对于国家行为的规范效力
宪法既然是国家最高位阶的法规范,其目的在于维护规范秩序和保障人民的基本权利。

依照法学方法论上的“目的解释”,无论是国家的公权力行为还是国家的“私法行为”,只要侵害到人民的基本权利,就应该接受宪法规范的拘束。

也就是说,一切国家行为均为宪法所创造,独立于宪法规范之外的国家行为实际上并不存在。

在理论上,宪法对于国家行为具有宏观调整的功能,其中每一具体的宪法规范都对国家行为产生规范效果。

但宪法文本是由不同特点、不同形态的具体规范组成的,每一宪法规范对国家行为发生效力时也表现出不同的特点。

有的宪法规范对国家行为是一种全面、直接的规范效力,有的宪法规范则是间接的、抽象的规范效力,而有的宪法规范则仅仅被看作是国家的一种政治道德宣示,其对国家行为的规范效力相对微弱,或者根本就不具有规范性。

(一)宪法序言是否对国家行为构成拘束力
宪法序言是附于宪法正文之前的叙述性文字,是宪法的构成部分之一。

宪法序言在宪法文本中的地位相当特殊,其往往是对民族国家历史发展、民主历程以及宪法产生背景的陈述和表达,一般较难以条文的形式加以表达,因此,对于宪法序言的规范性和法效力问题,各国学者并没有一致的观点。

我国学者在早期研究中,曾经出现过四种不同的争论,即全部无效力说、部分有效力说、强于正文效力说和全部有效力说。

[5](P69)全部无效力说认为,宪法文本中的序言部分带有很强的事实说明性、纲领性、原则性、目标指向性色彩,本身没有强制性,也不如条文那样规范具体,所以不具有法律效力。

部分有效力说则认为,大多数宪法序言既有说明性的内容,也有规范性的内容,所以要具体分析。

如记载历史事实的部分完全没有法律效力,而确认基本原则的部分必须和宪法本文的规范结合起来才有法律效力,属于规范性的部分则具有法律效力,如中国宪法序言最后一段明确宣布宪法“最高法律效力”性的部分则为规范性的部分,具有强制力、法律效力。

强于正文效力说不仅认为宪法序言具有法规范性质,而且认为宪法序言中宣布的内容地位比正文更高,是宪法正文的上位法规范,因此较正文条款具有更高的形式效力。

全部有效力说则主张所有宪法序言的内容都应该具有法律效力,因为从宪法有关规定的基本精神来看,是把宪法序言作为宪法的有机组成部分,而确认其具有最高法律效力。

宪法序言规定的基本内容都是国家机关和其他组织必须要严格遵守的活动准则,因而应该具有法律效力。

此外,宪法序言中表明中国的政治制度的规定同样应该具有法律效力。

这一主张也是学界普遍接受的观点。

关于宪法序言的争论在德、日、美等国家也曾经出现过。

美国联邦最高法院对宪法序言的法律效力持否定的态度,认为宪法序言与个人权利的设置、国家体制安排并无牵涉,其内容不具备法规范性质,不能作为司法裁判和合宪性审查的规范依据。

而在德国魏玛宪法颁布后,卡尔・施密特从魏玛宪法序言中的“德意志国民团结其种族,一德一心共期改造邦家,永存于自由正义之境,维持国内国外之和平,促进社会之进化,爱制兹宪法”中导出了人民主权原则和国民享有制宪权的结论,他认为,魏玛宪法序言已经不是纯粹的历史事实的记述,而应该是宪法产生的根据和源泉,
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其法律规范性是毫无疑义的。

日本宪法学界对于宪法序言的规范效力探讨得更为深入,学界对于宪法序言的法律效力基本上持肯定的观点,但对于序言内容是否具有直接的裁判规范性则存在着分歧。

裁判规范否定说认为,宪法序言并不能直接作为司法的裁判规范,而仅仅作为解释宪法正文各条款时被援用的解释指针,因为宪法序言内容大多是抽象的原则,欠缺个别性和具体性,在具体操作上很难作为直接的裁判规范。

宪法序言是宪法构造中的最高规范,其具体内容是由宪法正文各条款加以具体化,因此作为裁判规范的是正文的各个条款,而不能直接适用宪法序言。

而且,即使宪法正文中也并非所有的条文皆属于裁判规范,尤其是宪法在其性质上包含着许多不具有裁判规范性的规定,有无裁判规范性,并非唯独宪法序言存在的问题。

裁判规范肯定说则站在相反的立场上,对否定说的诸多论据进行了辩驳,认为宪法序言的抽象性与正文的具体性只是相对而言的,抽象性是宪法文本的共性,不能以此否定宪法序言的裁判规范性。

宪法正文中不具裁判规范性内容的存在,以及宪法序言作为宪法构造中的最高规范其内容尚需正文各条款予以具体化均不能作为宪法序言不具有裁判规范的理由。

[6](P9)以上两种观点都在一定程度上肯定了宪法序言的法律效力,实际上并无明显的差别,仅仅存在论据上的不同以及宪法序言只是作为解释宪法的基准,还是作为司法审判中可以直接适用的依据问题上的差异而已。

从以上关于宪法序言效力问题的各种不同观点来看,由于各国宪法产生的背景、宪政文化传统、司法机关在国家体系中的地位、宪法序言的内容结构方面的差异,宪法序言的法律效力并非得到一致的肯定。

就我国宪法而言,从规范主义的角度来看,宪法序言的内容和结构在一定程度上表明我国立宪的宗旨和目的、国家体制的理论基础和政治运行中的一些基本现实惯例,现行宪法序言的法律效力在整体上应该得到肯定。

但对于宪法序言是否构成对国家行为的现实拘束而可以在司法审判中直接适用,则应该看宪法序言的具体部分是否具有明确的规范内容(如规范对象、规范范围是否明确)或者其是否赋予个人权利、是否涉及到国家体制的安排等情况予以判断。

现行宪法中关于中国政治制度、人民政协的规定,以及宪法序言最后一段关于宪法的最高法律效力的确认等内容无疑应该具有直接的司法适用力。

如现行宪法序言中“本宪法……规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”的规定显然是宪法相对于国家行为优越性的确认,有着明确、具体的规范对象,既可以作为解释宪法正文各条款的基准,同时也可以直接作为违宪审查的规范依据。

(二)宪法原则的规范效力
宪法原则和宪法规则(一般宪法规范)同属于宪法规范已经为学界普遍接受,但在逻辑结构上二者迥然不同,宪法规则的规定相对明确而具体,关注行为与条件的个别性,而与规则相比,宪法原则较为模糊、笼统,并不预设明确、具体的假定条件以及明确的法律后果,只对国家行为或裁判设定概括性、综合性的标准,不直接告知人们如何实现或满足这些标准。

正是宪法原则在逻辑结构上具有与宪法规则不同的特性,引发了宪法原则是否具有规范效力的疑问。

一部分学者把宪法原则看作是弹性条款,仅具有象征性、宣示性功能,不具有规范性,甚至否认宪法原则作为正式的宪法规范的存在,更遑论宪法原则可以直接作为司法判决适用的规范标准而对案件事实进行统摄。

①其实反原则论提出的宪法原则是否属于正式的宪法规范而不具有规范性的疑问并不难回答,因为宪法规范是否明确具体不能作为法规范不具有法效力的根据,规则与原则在内容明确性上的差异是量上的而非质上的,法的明确性并不等于法的规范性,它仅仅是法的规范性构成要素之一,法的正当性、合理性以及法规范体系的合逻辑性也可以作为检视法规范性的标准。

而且,宪法原则为宪法规则的适用提供论证源泉,并共同发挥着宪法规范的调整功能,但宪法原则和宪法规则发挥调整功能的方式存在着不同。

德沃金曾
①德国学者Schauer、Alexander、K ress等人都明确反对法律原则的存在,他们认为,正式性规则的适用结果具有明确的决定性,且
能够实现告知(notice)、可预测(predictability)以及限制裁量等法治价值,相形之下,作为非正式性规则的原则由于在适用上无
明确性、欠缺明确的行为引导功能,因此也就不具有实践法治价值。

参见庄世同:《论法律原则的地位:为消极的法律原则理论
而辩》,《辅仁法学》2000年第19期。