论土地承包经营权之转让

论土地承包经营权之转让

[摘要]新通过的物权法草案在土地承包经营权一章中将该权利明确规定为用益物权，对特定的农地赋予其长期、稳定的支配权，鼓励农民投资。但与此同时在承包经营权转让时却又要求必须经“发包人的同意”，表现了其不完全的物权性，也其不合理之处。

[关键词]土地承包经营权转让

在众多的专家学者对我国物权法体系的构造讨论的如火如荼的时候，我们的物权法草案已经通过了人大二审，很明显该草案确立了一些新的制度，有其创新的地方，与实践衔接的也更为紧密，表现了立法技术上的进步。如土地承包经营权一章中将农村土地承包经营权正式定性为用益物权，对特定的农地赋予其长期、稳定的支配权，鼓励农民投资，防止因承包经营合同变动而使承包权游离于特定的土地，导致土地调整频繁。这就使农民的利益与土地经营的更为紧密，能够极大的鼓舞广大承包经营权人进行长期投资的生产积极性。但与此同时该章仍然有一些不足之处，这里我仅就土地承包经营权之转让谈谈自己的看法。

草案第一百三十二条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等，当事人应当采取书面形式订立相应的合同，但合同的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换等，应当报发包人备案。”

该条款的规定严格限定土地承包经营权在转让的条件是“符合法律规定”和“经发包人同意”。这实际上就是《农村土地承包法》第三十七条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”精神的继续延续。虽然法律在关于土地承包经营权转让的规定下保持了一贯的一致性，但是在学术界给该问题却有另外两种不同的看法。这些看法对我们思考如何将承包经营权用益物权化或多或少能有一些启示。

一种观点是：农地使用权（土地承包经营权）不应当允许转让，如出卖和增与等。理由在于：承包经营权流转就会使许多农民丧失土地，这极不利于农村和整个社会的稳定。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。梁慧

星老师在他的物权法草案中也持同样的观点。“农地使用权人不得将其农地使用权转让给他人。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。”其理由是：在中国这样一个拥有十多亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用权的转让，“势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题”。另一种是以王利明老师的观点为代表的自由转让说。他认为为保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产的自主权，物权法应当允许土地承包经营权的自由转让。这样有利于实现土地的价值，更好的促进农村经济的发展。

综合草案的规定以及学术界的两种观点，我认为在整个社会已经将由物的所有转移到物的利用的价值观念的影响下，该规定已经显得不合适宜。为了保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产的经营自主权，应当允许土地承包经营权的自由转让，而无须征得发包人的同意。

（一）从土地承包经营权的用益物权性来看，用益物权的功能即在于促进社会财富的充分利用，以解决物之所有人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源、但非所以人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾，它是在肯定所有人对物的所有权的同时着重保护用益物权人利益的一种制度设计。所以在用益物权存续期间，用益物权人可以排斥所有权人优先用益。这种优先用益不仅仅是一种直接在该土地上占有使用的权益，还应当包括通过间接的方式进行收益的权利，该间接方式就应该包括转让、转包、出租等。对于这些流转土地经营权的方式应该同一的对待，因为它们都是土地承包经营权作为用益物权所应该具备的属性，而不能对这些属性加以限制，否则就丧失了其作为用益物权存在的意义。

（二）从国际上来看，将土地经营权引入市场机制，允许其自由的流转也符合了世界的发展趋势。

物权尤其是所有权之内容，原本是对物的现实支配，所有人自为使用收益。随着市场经济的发展，为完全发挥所有权之价值，以非自己运用所能济事，而是将所有权的内容予以分化，物之使用价值常以利用权之形态，归属于物之用益权人，所有人则收取对价（租金）。物之交换价值，则以担保权形态，归属于担保权人，所有权人则因此取得信用，获得融资。是以物权人从对标的物的现实支配，演变为收取代价或者获取融资之价值利益。此即所谓物权的价值化。同样，土地承包经营权作为物权的一种，也是沿着这种发展轨道前进的。它只有在交易中才能产生交换价值。因此为了实现“土地所有权的现代化”的理想和保护土地的现实利用人，上至法律制度的设计下至农村的实际操作，都对用益权加以保护，并赋予用益权以对抗土地所有权的效力，其结果使土地所有权沦为土地用益权的侍女。这种为了土地的有效利用，而强化土地利用权，以求得地尽其力

的现象，民法史上称为“土地所有权向土地用益权的让步”。在社会理念发生这种变更的影响下，各国的立法实践也纷纷顺应了这种发展趋势。如：日本民法典第272条：永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或者畜牧而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。中国XX地区的民法第843条：永佃权人得将其权利让与他人。而从我国的民法发展历史来看，我们的民法传统很多都是直接从日本和XX地区借鉴过来了，为了保持这种法律理念的一致性和更加适应国际市场统一化趋势的发展，我们的法律应该明确土地承包经营权的转让之自由。

（三）从我国的制度设计来看，在城乡二元结构的影响下，“工人和农民、城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位，而且存在着这种身份和地位的不可转换性”。与此相对应，城镇居民大多享有相对完善的劳动就业和社会保障制度，而对于广大的农民而言，土地则成了他们最后的退路和归宿。所以“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制度安排的依据和基础，土地的生产职能只能受制与它。在一般的情况下，这两种职能的要求是重合的，但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位。”正是基于这种考虑，在农村界定土地产权的依据仍然是古老的农业文明的“均平”理念，即绝大多数地区所实行的按社区内人口而不是按劳动力把集体土地按肥力划等平分。这样就使得广大农区一户占三五块，甚至十几块耕的情况地成为普遍现象，而后随着人口的增长，土地“三年一小调，五年一大调”，由此不仅挫伤了农民进行长期生产投资的积极性，而且造成土地无限细分，小农经济的规模日渐细小。

我国是一个市场经济体制的国家。而所谓市场经济就是社会化的商品经济，是市场在资源配置中起基础性调节作用的经济。在这种经济体制下，一切经济活动都被直接或间接按地纳入市场关系之中，市场主体作为自由的“理性经济人”，在机会均等的条件下，能够根据自己的能力最大限度追求自身利益的最大化。然而“经发包人同意”剥夺了市场主体的这种自由，表明该草案仍然隐含对农村劳动力在社区之间的流转的限制，以及对土地向非社区成员流转的限制。这样的非经济的限制，和市场经济所要求的要素充分流动和自由结合的原则显然有较大的距离。尤其是在加入世贸组织后，中国面临许多紧迫的任务，包括根据比较优势迅速重组农业的生产结构，以及通过加快城市化的进程，创造就业和降低现代化的成本。其中如何允许资金和劳动力与土地这一要素充分自由地结合，以提高经济效率，更是中国面临的最紧迫任务。在这种情况下，如果还是一味地延续这种单方面的公平取向，就会造成只重视公平原则而忽视效率原则的市场失衡状态，使市场经济不能沿着健康的方向发展。因此为了改变历史造成的这种重公平轻效率的土地分配和利用状况，现在我国土地制度改革就是要引进市场