浅议正当防卫的限度条件和防卫过当的认定

浅议正当防卫的限度条件和防卫过当的认定一、问题之提出当前，我国的法律日益注重对公民人身权利和其他合法权益的保护，《刑法》及相关司法解释，已经赋予合法权益受到损害的公民处于更为优越的法律地位，以便使其及时得到法律救济。

现笔者从正当防卫及防卫过当的概念入手，揭示防卫过当的本质和法律特征，通过分析防卫过当的责任及处理规则，阐述目前有关我国防卫过当制度的合理之处及司法实践中存在的不足。

二、防卫过当的历史沿革。

一九七九年七月六日公布，一九八○年一月一日起施行的《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）第十七条第一、二款规定，“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

”“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。

”笔者认为，根据1979年刑法第十七条第二款的规定，正当防卫的限度条件即防卫过当应该从两个方面来理解：一个是防卫行为本身的强度是否适当，即行为人的防卫行为是否为防卫不法侵害所必要；另一个方面是看防卫行为给不法侵害人所造成的损害程度是否超过合理界限。

从逻辑上讲，防卫行为超过必要限度与防卫行为造成不应有的损害是两个概念，两者具有递进关系。

一九九七年十月一日起实行的现行刑法（下简称刑法），对正当防卫制度作了重大修改，单就防卫过当而言,刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”为防卫过当，这说明，刑法将正当防卫的限度条件提高为“明显超出必要限度”，将损害后果规定为“造成重大损害”，其本身是大大放宽了正当防卫的限度条件。

至此，关于新的正当防卫的限度条件也就是新的正当防卫与防卫过当的界限标准即可表述为：防卫行为明显不必要且造成不法侵害人重大损害。

刑法之所以对正当防卫制度作如此重大修改，一个重要原因就是在1979年刑法颁布施行十几年里，司法实践中审理涉及正当防卫案件的情况很不理想，尤其是一些致不法侵害人重伤、死亡的案件，法院往往不敢大胆宣告无罪而是以防卫过当定案并从轻处理以求“双保险”这就是严重挫伤了公民与违法犯罪行为作斗争的积极性。

同时，刑法作上述重要修改，也是以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为倡导和鼓励公民对一切不法侵害行为包括严重暴力犯罪行为，积极、充分行使防卫权提供了有力的法律保障。

三、正当防卫的定义及法律特征：《刑法》第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人未造成重大损害的，属于正当防卫不负刑事责任。

一般认为，此即正当防卫的概念。

根据上述规定，正当防卫应具备以下要件：正当防卫的前提条件是有不法侵害者本人；正当防卫的限度条件是防卫行为不得明显不必要并造成不法侵害人重大损害；正当防卫行为人主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者减除处罚”。

依学术界的主流观点，防卫过当是指行为人在对正在发生的不法侵害实施正当防卫时有过错地超过正当防卫的限度条件，造成了刑法上的特定程度的危害后果，因而构成犯罪的情形。

依此观点，认定防卫过当的核心是防卫限度的判断标准，而依该防卫过当的定义，防卫过当具备以下特点：首先、防卫过当具有防卫性，除了不符合限度条件时，防卫过当在其他方面都是符合正当防卫的要件的；其次、防卫过当是一种特殊的犯罪形态，虽然现行刑法未规定防卫过当罪，但是刑法上的防卫过当实际上是指实施正当防卫超过法定限度条件而构成犯罪的一种情形；最后、防卫过当是种减轻刑事责任事由。

防卫过当行为人虽然因过错造成刑法上的危害后果而构成犯罪，但从刑事责任的角度来看，行为人的行为毕竟具有防卫性，因此其社会危害性明显不同与一般犯罪。

四、防卫过当的认定：根据刑法，认定防卫过当应当从行为与后果两个方面加以判断。

首先，只要遭受到正在进行的不法其那，不管程度轻重如何，都可以立即实施为制止不法侵害的相应的防卫行为，为不必以不法侵害进行相当的严重性为前提，反之须其已经走到犯罪的程度时才能实施，也就是说，不法侵害的程度只是判断防卫是否适度的一个指标，但决非能否进行防卫的前提条件；第二，刑法上的“必要限度”一般要求防卫行为的性质手段，强度与不法侵害的性质、手段、强度基本相当，刑法在“必要限度”再加上“明显超过”的限定语，表明本法强调只有防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立正当防卫的可能；第三，所谓“重大损害”，一般的理解是防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡或者财产的重大损失，但需指出，防卫行为即使明显超过必要限度，但防卫后果上并未造成不法侵害人重大损害的，亦不能够认定为构成防卫过当。

根据上述分析，笔者认为，实施防卫就有可能或者必然对不法侵害人造成一定的伤害后果，而认定防卫过当的核心是防卫限度的判断标准，结合法律规定，防卫过当只有两个并列的要件：一是防卫措施不能明显超过必要限度，一般而言，防卫人所争取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当，值得注意的是，刑法规定的标准是不能明显超过表明立法强调对防卫人所采取的防卫措施不必过于苛求；二是防卫结果不能造成重大损害，所谓重大损害，在有关司法解释没有明确之前，根据在没有造成不法侵害人人身重大损害，包括重伤以上这一限度内是合理的。

以上两个标准同时具备，才能认定为防卫过当。

具体说，行为人的防卫措施虽然明显超过必要限度的防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果客观上未造成严重损害但防卫措施并无明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。

笔者实习期间，曾经历过如下两个案例，案例一，被告人甲与被害人乙及朋友丙因琐事发生纠纷，乙自感吃亏，事后和丙共同到甲家找甲未遇。

一日，二人再次找到甲家，踏门而入，被正在家中的甲用木棒所伤。

经法医鉴定，乙头面部多处挫裂，属轻伤，法院经审理查明，甲和乙原本不相识，双方因琐事发生过争执，事后，乙、丙多次去甲家寻衅，均因甲的避让而未果。

事发当天，乙、丙再次去甲家，敲门欲进甲家，甲未予开门，乙、丙遂强行踢开甲家上锁的房门闯入甲家，甲为制止不法侵害持械击伤乙，经法医鉴定属轻伤。

法院认为，乙、丙为泄私愤曾多次上门寻衅，此次又强行踢开甲家房门闯入甲家实施不法侵害，甲为使本人的人身和财产权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，虽造成不法侵害人轻伤，但甲的行为未明显超过必要限度造成重大损害，符合我国刑法关于正当防卫的构成要件，依法不应承担民事责任，遂宣告甲无罪。

案例二，被告人甲在某公司工作期间与同事乙因故发生口角，乙扬言下班后要找人殴打甲并提前离开公司。

甲得知消息后即准备了两把匕首藏于身上。

当时下班后，乙纠集丙、丁等人在公司门口等候。

在乙的指认下，丙、丁上前拦住正要回家的甲，要把甲拉到路边，甲不从，丙、丁打了甲几个耳光。

甲遭到殴打后随即掏出携带的匕首捅击了丙，并转身逃跑，乙、丁见状，一起持木棒追打甲，后丙被送往医院救治，经法医鉴定，丙左胸部被刺后导致休克，心脏破裂，损伤程度为重伤。

法院经审判后认为，甲在下班回家途中遭到乙丙丁等人殴打时，为了制止正在进行的不法侵害，掏出匕首刺伤丙，其行为属于防卫行为。

但鉴于丙实施不法侵害人并未使用凶器，未严重危急人身安全，而甲却使用锐利的匕首进行防卫并致丙重伤，其防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当负故意伤害罪的刑事责任，依法应当减轻处罚，遂判处甲有期徒刑一年，笔者之所以举出上诉案例，旨在说明，法院在判定是否构成正当防卫或防卫过当的问题上坚持了主客观相统一的原则，法院对该两个案件事实的认定方面和法律适用方面，无疑是正确的。

五、防卫过当的刑事责任防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容：一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。

防卫过当不是罪名，因此，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。

如防卫人过失造成不法侵害人重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪、过失致人死亡罪；如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。

刑法第20条第二款规定，对防卫过当，“应当减轻或者免除处罚”。

刑法这样规定，是因为防卫过当是基于防卫而构成的犯罪，在防卫过当的情况下，防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害人造成的是明显超出必要限度的部分。

因此，防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性比通常犯罪的社会危害性小，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

至于在什么情况下减轻处罚，什么情况下免除处罚，须在综合考察防卫过当所造成的危害的轻重；防卫行为的起因；防卫人主观上的罪过形式；防卫行为所保护的合法权益的性质以及其他主客观因素后决定。

六、防卫过当判断的合理之处与司法实践中存在的不足：合理之处：A：1979年刑法就防卫过当做出规定，但刑法就此做出修改，在刑法条文表述中予以明确，所谓明显不必要显然肯定了防卫行为可以在强度上超过侵害行为，只不过不能太多悬殊，这种修改显然是合理的。

所谓重大损害应当是以明显不必要的防卫行为为前提的，因此应结合具体案件认定，而不是机械的以死亡、重伤等结果为依据。

B：价值取向上。

首先：刑法应当弘扬正义，惩恶扬善，刑法对正当防卫及防卫过当做出专门规定，正是符合惩恶扬善的立法本意。

其次：公力救济手段毕竟有限，公安机关通常多为事后救济，即使其事先向公安或其他有关部门报告，恐也难以得到行之有效的保护。

这一观点不利于公民合法权利的保护，也与正当防卫的立法精神想违背。

正因如此，为了更加有效地保护公民的生命和财产安全，我国刑法才规定了正当防卫制度。

公民既然有正当防卫权，那么，当其人身安全面临威胁时，就应当允许其作必要的防卫准备。

不足之处：A：司法实践中，有些人认为，当人身安全受到威胁时，应当向公安机关或其他相关部门报告，以缓和矛盾，解决纠纷。

不宜首先考虑自力救济；还有人认为，当不法侵害行为不具有伤害人身的严重性和急迫性时，不宜实施防卫等等。

笔者认识，上述观点是错误的，刑法上的不法侵害是指不合法的危害他人人身、财产以及其他合法权益的行为，而根据刑法的认定，只有存在不法侵害且正在发生，任何公民豆油防卫权利。

公力救济手段毕竟有限，公安机关通常多为事后救济，即使其事先向公安或其他有关部门报告，恐也难以得到行之有效的保护。

这一观点不利于公民合法权利的保护，也与正当防卫的立法精神想违背。

B：长期的司法实践中，还客观存在着这样的事实，司法人员素质问题，但在司法人员素质不可能短期内明显提高的情况下，立法上的这种尝试对于进一步明确立法意图以指导司法实践还是有积极意义的。