最高额抵押所担保债权如何确定
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。
最高额抵押所担保债权如何确定
最高额抵押权所担保债权的确定,是指因一定事实的出现,最高额抵押权所担保的债权被特定化。
最高额抵押所担保债权的确定,可以确定抵押权人优先受偿的数额,有助于保护利害关系人的权益(如后顺位抵押权人),而且遵从了抵押权所担保债权的范围必须明确特定的原则。
在债权确定以后,最高额抵押权就转化成为普通的抵押权,即担保确定债权的抵押权,此时,并非新的抵押权的产生,仍然是原来的最高额抵押权,自此就要适用普通抵押权的规则。
债务人和抵押人可以请求进行变更登记,变更为普通抵押权。
我国《物权法》第206条明确规定了最高额抵押所担保债权的确定规则,依据物权法定原则,这些规则属于强行性规范,当事人不得作出不同的约定。
据此,最高额抵押所担保债权的确定可以基于如下五种原因:
其一,约定的债权确定期间届满。
当事人约定的债权确定期间,也称为决算期。
该约定应当在设定抵押权之时或者在设定抵押权之后由抵押权人和抵押人作出,且该约定应当登记,否则不发生物权效力。
另外,如果最高额抵押定有存续期间,并已经登记,该存续期间届满之时,就可以认为是决算期。
从比较法上来看,一些国家和地区对当事人约定债权确定期间作出了限制。
如日本民法规定,该期间不能超过5年,我国台湾地区规定,该期间不能超过30年。
我国《物权法》对此没有限制,但为了避免最高额抵押权人滥用其优势地位,也为了实现物尽其用,最高人民法院似乎应当在司法解释中对其作出限制。
其二,抵押权人或者抵押人请求确定债权。
如果抵押权人和抵押人没有约定债权确定期间或者约定不明确,他们可以自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。
这里的“二年”是一个固定期间,不存在中止、中断的问题,其起算点是最高额抵押权设立之日。
问题是,最高额抵押权设立之日如何确定?我认为,要区分登记要件主义和登记对抗主义。
在登记要件主义之下,登记之日为抵押权设立之日;而在登记对抗主义之下,合同签订之日为抵押权设立之日。
债权确定请求权是形成权,权利人可以通过意思表示的方式来行使,也可以通过诉讼的方式来行使。
该权利的行使主体不限于抵押人,还包括抵押权人,从而可以满足交易的需要。
如果存在数个抵押权人或抵押人,其中任何一人都可以单独行使该项权利,因为它属于保存行为。
在比较法上,《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”都规定,自请求确定之日起,经过15日为债权确定日期。
这是为了给相对人准备期间,避免其遭受不测损害。
但是,我国《物权法》并没有类似
的规定,因此,应当解释为,债权自请求之时就被确定。
其三,新的债权不可能发生。
当事人设立最高额抵押的目的就是担保债权的实现,如果债权不再发生,最高额抵押所担保的债权的流动性就停止,当然归于确定。
这里所说的“不可能发生”是指确定地不再发生,而不是一时的不再继续发生。
它主要表现为如下几种情形:担保债权所由发生的法律关系终止,如公司经营范围变更;债权人拒绝继续发生债权;因债务人失踪,导致债权的发生不能期待。
一般说来,抵押权人、抵押人或债务人死亡,其继承人承受被继承人财产上的权利义务,最高额抵押权应当不受影响。
因此,除非当事人另有约定,并不会导致债权被确定。
其四,抵押财产被查封、扣押。
如果抵押财产因其他债权人的申请而被查封或扣押,此时,必须明确该财产上所担保的债权的数额,因此,债权有确定的必要。
但是,债权确定的效力,应当自抵押权人必须知道该事实或者接到法院的通知之时发生。
否则,将使得抵押权人遭受不测的损害。
如果抵押财产有数个,其中部分被查封、扣押,此时,也应当使得债权被确定。
当然,查封、扣押被撤销时,则债权不应被确定。
如果抵押权人申请抵押财产的查封、扣押,就表明其没有继续与债务人进行交易的意思,债权当然应当确定。
问题在于,抵押权人
是否可以随意申请抵押财产的查封、扣押?我认为,除非法律有规定或者合同有约定,否则其不能随意申请抵押财产的查封或扣押。
其五,债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。
如果债务人和抵押人是法人或其他组织,那么,它们被宣告破产或者被撤销,最高额抵押担保的债权就必须被特定,否则,难以清理其债务并进入清算程序。
如果宣告破产或者撤销的裁定或决定又被撤销,则债权并不被确定。
这里的宣告破产并不包括重整程序的开始,因为重整程序与破产不同,其以再建为目的,所以不应当使债权被确定。
问题在于,最高额抵押权人破产,债权是否确定?对此存在不同的观点。
否定说认为,抵押权人被宣告破产,他就无法继续进行交易。
肯定说认为,抵押权人被宣告破产,如果最高额抵押权此时不确定,将使得破产财产的总额不能确定,影响破产程序的进行。
我国《物权法》对此并没有作出规定。
我认为,此时可以理解为新的债权不可能发生,从而认定债权被确定。
除了上述5种原因以外,《物权法》第206条还规定,如果存在“法律规定债权确定的其他情形”,债权也可以被确定。
这实际上是一个兜底条款,它使得其他法律根据具体情况设定最高额抵押中债权确定的事由。