从行政性、合同性双重视角审视行政合同的延展与规范

基金项 目：本 文系山东政法学院项 目“行 政合 同救济 的路径与方法研究”（项 目编号 ：２０１２Ｆ０４Ｂ）的阶段性成果。 作 者 简 介 ：张 敏 （１９７９一），女 ，山东 菏 泽 人 ，山 东 政 法学 院监 察 法 研 究 中心 研 究 员 ，山 东政 法学 院法 学 院 教 师 ，研 究 方 向 为行 政法 、监 察 法 。
【内容摘要 】行政合 同的应 用非常广泛 ，但在理 论研 究和实践 中还 存在 一些难题 需要 解决，如行政合 同诉讼 方式的明 确、行政优益权的规 范和保 障、对行 政合 同的监督 等等。解决这些难题 ，规 范行政合 同的应用 ，应统筹考虑行 政合 同 的合 同性和行政性 ，将其视 为一类特殊的合 同，允许行 政主体提起 民事诉讼 ；同时将其作 为一类特殊 的行政行 为，允 许行政合 同相对人提 起行政诉讼。行政优 益权则需要在 立法 渐进 中逐 步规 范其保 障范 围和 实施 程序 ，既要有 利于 维 护 国家 和 社 会 公 共 利 益 ．又不 能随 意 损 害行 政 合 同相 对 人 的合 法权 益 。 实现 行 政 合 同签 约 的 目的 ，还 需要 健 全 完 善第三方监督评价体 系．进 一步明确监察委 、审计等专 门监督部 门和有关主管部 门对行政合 同的监督权限和职责。 【关 键 词 】行政性 合 同性 行政 优益权 第三方监 督评 价 【中图分 类号 】ＤＦ３１２ 【文献标识码 】Ａ
国 、英 国 、美 国和 日本 等 国家 在 实 践 中也 广 泛 运用 行 仍需深 入 、《行 政 合 同法 》的 出 台仍 需 一 定 时 日的情
政合 同 。 目前 我 国虽 然 没 有 出台 《行 政 合 同法 》，但 况下 ．在现 有 的理论 和 立 法基 础 上 ，有 关 研 究 必须 提
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行政 合 同在西 方 国家 的应用非 常 广泛 ，政 府对 经 规 定也 比较零 散 ，导致行 政合 同在应 用 时 出现 了暗箱
法作 出 的行 为 ，行政合 同广 泛存 在 于经济社 会领 域 已 辖。德国 １９５３年《行政执行法》、１９６０年《行政法院法》
成为 当前 法 学 界 的主 体 意 见 ，也 在 司 法 实 践 中被 认 和 １９７６年《行政程 序法》都 有关 于行政合 同 的内容 ，对 可 。②但 由于 国 内行 政 合 同理 论 研 究 不 到 位 ，而且 尚 行政合同的强制履行 、争议 处理等都有 明文规定 。葡萄 未出台统一的《行政合 同法》，有关行 政法规 、规章的 牙 、希腊等 国家颁 布的《行政程 序法》，也都 专设一 章对
及 调整这类行 为的法律规 则和判 例规则 。在英 国，１９４８ 法 学》就 提及 ，“在 法 国 ，行 政 机 关 既可 以依 法 签订 民
实 际上经 济 和社会领 域都 存在 大量 的行 政合 同 ，如 国 高站 位 、创 新思 路 ，立足现 有 的法律法 规 ，提 出切实 可
有 土地使 用权 出让 合 同 、农 村 土地 承包 合 同 、政 府 采 行 的规范 行政 合 同应用 的对 策措施 。
购合 同、科 研 合 同 、公 共 工 程 投 资建 设 合 同 、ＢＯＴ特 许 经营合 同等 。 进 入 新 世 纪 以来 ，随着 我 国 社 会 主
国 内法 学界 仍有 一些 学 者 对行 政 合 同 的存 在提 Baidu Nhomakorabea质 都 比较完善 。法国有一套完 整的行政合 同制 度 ，行 政合 疑 ，ｌ１］Ｐ９３－９４但 由于 这 一类 合 同 主体 的特 殊 性 ，甚 至 一 同所适用 的法律规则不 同于私法 规则 ，因行政合 同引发
些 合 同签约 的依 据就 是行政 法律 法规 ，是行 政 主体依 的诉讼不属于普通法 院的管辖 范 围，而是 由行政法 院管
一 从实践角度 出发对行政合 同理论研究的再审视 、
义 市场 经济体 制 的完善 和 民主法 治的健 全 ，行 政合 同
行政合 同的理论 和 实践 在 西方 国家历 史悠 久 ，法
在 我 国经济 和社会 事务 中的应用 越来越 多 ，虽然 当前 国 、德 国等大 陆法 系国家 ，行政合 同的理论 、立法 和实践
第 ４期 ２０１８年 ８月
政 往 论 Ｚｈｅｎｇ Ｆａ Ｌｕｎ Ｃｏｎｇ
Ｎｏ．４ Ａｕｇ．１０，２０１８
【文章编号】１００２－６２７４（２０１８）０４— １２６一 ｌｌ
从 行政 性 、合 同性双 重视 角审 视 行政合 同的延展与规范 术
张 敏
（山 东政 法 学 １％＂；Ｌ－－学 院 ，山 东 济 南 ２５００１４）
第 ４期
张 敏 ：从 行 政 性 、合 同性 双 重 视 角 审视 行 政 合 同 的延 展 与规 范
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行 政合 同进行 了规定 。［ ＪＰ研英美等普 通法 系 国家没有 明 主体签 订 的这一 类合 同作 为 民事合 同 ，西方 大 陆法 系
确 的行政合 同概念 ，但存 在政府合 同或政府契 约行为 以 国家也 是如 此 。如 罗豪 才 、湛 中乐先 生 所 著 的 《行 政
济 社会 事务 进行 管理 时 ，尽 量 不 采 取行 政 命 令 方 式 ， 操 作 、贪 污腐 败 、低 效 浪 费 、纠 纷 多 发 等一 系列 问题 ，
而是通 过签 订合 同 ，由企业 或其他 机构 承担 计划 中的 不利 于对行 政合 同进行 规范 ，不利 于保 护行 政合 同双
某 些任 务 。如法 国从 二 战 以后 就将 行 政 合 同 广泛 应 方 当事 人 的合法 权益 ，不利 于对合 同签约履 约过 程 中 用 到经 济发 展 、资源 开 发 以及 社 会 事 务 管理 方 面 ，德 产生 的纠纷 进行 处 理 。在 当前 对行 政 合 同 理论 研 究