论刑法的谦抑性文献综述

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刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。

一、刑法谦抑性的理论诠释

(一)刑法谦抑性的含义

最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最

小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。

③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过

运用刑法，来限制国家对于刑罚权的行使。⑤

(二)刑法谦抑性的边界界定

1.从法学理论来看，我国的著名学者陈兴良教授主张：通过使用刑法得手段，来解决相关的社会冲突，需要具备以下两个最基本的两个条件：一方面，要求危害行为应当有着一定程度的社会危害性。另一方面，刑罚作为一种对危害行为的反应，要求其必须要有着不可避免性。通常情况下，若出现以下情况中的一种，就代表了其不具有刑罚的不可避免性：第一，无效果。我们所说的无效果，其实就是针对于某一危害行为而言，就算是其被规定为犯罪，并且应当处以刑罚，但是也不能够起到抗制和预防的效果。第二，可替代。我们所说的可替代，其实指的就是，针对于某一危害行为而言，就算是不使用相关的刑罚手段，但是运用了其他的法律或者法律手段的话，那么也可以对这一危害行为起到预防或抗制的作用。第三，太昂贵。这里说的太昂贵，其实指的是通过刑罚获得的实际效益，比其所产生的消极作用要小。⑥这种分类方法在一定程度上得到了国内大部分学者的共识，国外学者则从另一方面进行论述，例如美国著名的学者哈勃特帕克，

就针对某种行为科处刑罚时，所需要具备的六个条件进行了分析：首先，要求在大多数人的严重，这种行为会对社会产生显著的威胁，并且是难以被社会的主流所接纳与认可的。第二，要求这种行为科处刑罚，应当充分符合刑罚的目的;第三，要求抑制该行为，将不会使得其他对社会有利的行为受到禁止。第四，要求能够对这种行为进行无差别、公平的处理。第五，要求在进行该行为的刑事诉讼处置时，不能够导致程序负担的加重。第六，要求对该行为的处理不能够存在代替刑罚的方法。⑦不论是国内国外，其都体现出一定的相似性，正如张明楷教授主张的那样，刑事立法要从各个方面的因素进行犯罪处理必要性的合理化考虑，并且要求只有满足以下特征的，才能被定义为犯罪：首先，无论怎样分析，该行为都能够对合法权益造成威胁或者侵害而，其不仅有着非常严重的社会危害性，同时是难以被绝大部分人所接受与容忍的，应当运用刑法来对其进行规制;第二，通过运用刑法，能够对该行为进行公平的处理与客观认定的。第三，通过运用刑法，不会导致公民的自由权利受到最大限制的，对于利于社会的行为不会产生禁止的。第四，通过运用别的制裁方法，将难以抑制该行为的，或者是难以对合法权益实施保护的，也就是说，除了刑法，

就没有其他制裁力量能够来对该行为进行抑制的，则应运用刑法来规制。第五，通过运用刑法，来对该行为进行处罚，能够符合刑事责任目的的，也就是说，能够对该行为产生抑制或者预防效果的。⑧

2.从司法实践的角度。某学者通过刑法谦抑性在司法中的实践，通过区分犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化和特殊案件的举例以确定界限，首先，他认为，刑法的谦抑性，要求刑法的发动必须要做到谨慎小心，但是，这样并不代表非犯罪化已经逐渐转变成为了我国的主流。就针对于我国目前的社会形势来说，依旧存在着强调适度犯罪化的必要，而且，在这样的环境背景下，我们所需要反对的，应当是大规模的非犯罪化与过度犯罪化。⑨第二，在社会的长期发展过程中，由于人们自身物质精神水平的提升，若强行对罪犯施以暴刑，将与人道主义相违背，所以说，在这样的社会形势下，轻刑化依然是历史发展的一个必然趋势。不过，这样并不代表在所有的国家与时代都应当遵循轻刑化的原则，更不代表我们能够超越时代限制，来对其实行盲目的轻刑化。就针对于刑罚的本质来说，其所代表的原本就是痛苦与剥夺，这就使得国民所拥有的越多，那么其所被剥夺的也就可能会

越多，而从本质上来讲，国民拥有的多少，通常是取决于这个国家的发展水平。⑩最后对特殊案件的处理上主张，就算是我们承认在刑法谦抑性出于一个基本原则的重要地位，但是也不能够单凭谦抑性本身，就对案件的判决结果进行直接的判定。就针对于该学者的论述，笔者认为，尽管其针对刑法进行了原则上的界定，但是还是提倡的过于中庸和模糊，仅凭万能的具体问题具体分析是无法涵盖所有案件的解决办法的。

3.本人的观点及理解。不论是从何种角度来讲，区分的方式都是原则性和理论化的，将刑法的目的与社会的利益以及人权保障等大指导思想结合起来，既会起到刑法的规制预防作用，又会体现出整体的人权思想。其实，从本人的观点来看，不能单单以法律而论法律，实现两者的有机统一不仅仅需要法制的健全，还需要政治上的开明，民主体制的健全以及人民群众思想素质的普遍提高，所以说，对刑法谦抑性理念的贯彻是一个比较长远的过程，因其带有极大的综合性因素，是一个综合指数的体现。

二、刑法谦抑性的价值蕴含