论差别原则

论差别原则

2011-07-30 10:16:29

刘坤轮（中国政法大学法学教育研究与评估中心教师，法学博士）

【内容提要】形式化的平等在事实层面和规范层面都存在着一定问题，这些问题的解决必须依赖差别原则。而理论层面和现实层面对差别的承认程度存在着一定的背离现象，法治现代化进程中，从法理角度而言，将差别原则提升出来，作为一个与平等原则相当的法治理念已恰当其时。

【关键词】差别原则/形式平等/实质平等/弱势群体

文明史的历程每一步都充满了林林总总的较量与斗争，对于法学而言，作为指导宏大法治工程的理念，“平等”的实现过程也从来不是一帆风顺的，而其之所以在现代获取如此之广的共识，一定程度上也正是由于它的来之不易。然而，无论是从具体的规范层面来看，还是从法的实际适用过程来看，作为一种法治理念追求的平等，这一宏大工程，其现实的实现必定是要依赖一个个具体的“‘差别’子工程”来造就。人们对斗争成果的珍视固然无可厚非，但却绝对不能僵化地停滞不前，固守那已然赢取的“进步”而在他无视的时光荏苒中不知不觉地沦为顽固与落后。历史的更迭是永不停滞的，无论是奴隶制度对原始制度的替代，还是从奴隶制度到封建制度的更迭，都体现出了文明化的过程。但是，历史车轮的滚动并不由着固守陈制的人为意志所牵动：即使商鞅被车裂也挡不住中国历史的封建化；即使路易十六再开明，也挡不住冲往那仅关着七千犯人的巴士底狱的人群。目前正值中国社会转型之际，作为构建和谐社会的工具，法治的基本理念应当不断推陈出新，赋予应当应时而出的理念以符合时代的要求，从而为我国的法治现代化过程提供根本的理念武器。笔者看来，差别原则的明确提出，并赋之与平等原则相当的基本理念地位恰当其时！

一、差别原则的提出——理论视角

差别原则的提出是出于对“形式平等”矫正的目的，实际上，无论是从世界文明历史进程来看，还是从当代各国的理论研究来看，文化理论中对“差别”的认同都是从未中断过的，但是，将差别赋予与平等相平行的地位却是基本没有的。学者的论述基本上都是在论述平等的过程中将差别原则作为平等问题的一个子论题，或是作为说明“实质平等”的一种说明性工具，比如罗尔斯在论证正义两原则中，就明确提出了差别原则，而其论证路径恰如笔者所描述。①这种论证方式在宪法行政法以及法理学的诸多论证中最为常见。而笔者认为，时代的发展已经促使我们不能不对“差别原则”赋予更多的注意力，社会主体的复杂化、社会关系的复杂化与密切化也不能不使我们将差别原则提到一个更高的地位上来。无论是从现代国家内部还是从整个国际社会来看，作为法律所调整的社会关系正在日趋不对称：法人制度的完善从法律层面规范了社会组织的地位，同时也使得法律关系中一方实力更加集团化，使得司法过程中当事人之间的实力对比严重失调，而无论个案结果如何振奋鼓舞民心，这种失调必然弱化法治的根基，弱化民众对法律公平的认同感。无论是跨国公司还是内国大的公司，在与个人的诉讼中，资源的可及性要远胜于孤立的个人，从而必然出现社会意义的不公，尽管无论是从立法的形式还是司法的过程而言，形式上的公正都是基本实现了的。对于可由法官创造先例的英美国家而言（尽管其先例的创造也非常之难），法官终究还是可以以个人的良心以及价值评断，借丰富的社会知识创造符合实质公平的先例，但毕竟需要给出大量如诗如画的连珠妙语来支撑。在泛诉的国度，把希望完全放在个人主观能动性的发挥之上显然不是良医之方。但颇具大陆法系特色的中国并无这种开创先例制度，面对两个实力不均的当事人，一方所要求的形式平等，我们的法官也只能“望法兴叹”了。我国所常见的企业和职工打“马拉松”式的官司，其实也正是这些“霸王主体”滥用“法律面前人人平等”的体现，这种情形下，“胜亦犹败”的结果如何能够加固法治的认同基础呢？故而，对差别原则进行明确的理论阐述也绝非灵光闪现，而应是对现实社会的一种回应性思考。

从理论上而言，“平等本身是一种哲学或价值观念，其实质是对政治、文化、宗教、风俗、自然条件相适应的人权以及人权内含的规定和尊重。因此，在历史的不同发展阶段，平等观具有不同的内容和程度”。②套用这段论述，将平

等置换为差别其实也并无不妥，这差别是与平等相对的，应该说，差别在历史的不同阶段也同样具有不同的内容和程度：社会物质生产条件、政治制度、文化风俗、道德标准的演变，也必然伴随着差别原则内涵及地位的不断演变。在原始社会以血缘为纽带的氏族公社中，由于人们共同生产、共同消费，差别的内涵也就体现在摘采劳作上的不同付出，胞族、氏族组成单位的个体之间的差别是一种基于原始生理的差别，而不是依赖于任何身份等级的差别，这种常被某些思想家幻作理想的世界中，其实并不能衍生出任何真正的文明差别，温饱尚不可预期的世界中又如何期待有我们时代所要求的那种自觉自为的差别。当然，这种海市蜃楼般的原始很快为历史所淘汰，自人类进入到不平等的阶级社会开始，平等与差别之间的抗争也就从不为人知的状态之中走上前台。从奴隶社会开始，反对形式差别、追求形式平等的斗争就从未停歇，这一进程一直到平等已为社会广泛认同的当代仍未灭迹。伴随着这种斗争的，是那些思想家们所提供给我们的理论分析武器，从古希腊、古罗马到中世纪，从文艺复兴、启蒙运动、资产阶级革命、宗教改革到社会主义运动，再到现代福利国家，无数的思想家孜孜不倦地抒写着他们各自对平等的理解，代言着社会中某些多的或少的群体对法治理念的诉求。借鉴这些历史星空中闪烁光芒的群星杰作，笔者不吝浅薄，从差别与平等的关系角度出发，对差别原则从理论上进行一些尝试性构建。

二、差别原则的理论内涵

笔者将差别原则单列出来，主张对其赋予与平等原则之同样的地位，是基于一定的社会条件的。当代社会中，民主、自由、平等等理念已经深入人心，整个国际社会中，多数国家已经进入相互依赖、共谋发展的全球化时代。对于我国而言，经过二十多年的改革开放，在经济建设成就巨大的同时，政治、经济、文化方面的一些理念已如“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”了。在社会变更、观念变更迅速的社会中，法治的指导理念必须要与时俱进，注意到社会中那些代表着广大阶层的人们的真实诉求，以法律的手段来保护这些群体的利益，而对这些可被称之为“弱势群体”进行保护的法律规范的指导性原则应当是哈当时“差别原则”。

之所以要对差别原则加以界定，乃是基于历史视角的考察，以及对形式主义的一种预防。与平等原则被强势的法律关系主体一方所滥用相比，差别原则为人滥用