国际商事合同仲裁条款独立性问题新探

一
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仲裁等 等。在 当今市场 经济社会 ， 商事仲裁更体 现出强大 的生 命力， 深受人们 的推崇 和喜爱 ， 为 国际商事合 同纠纷 解决 的 成
重要选择 。 当事人 通过签订仲裁协议 的方式来选择 仲裁 ， 一般体现 为 专 门制作的仲裁协议书和 主合 同中的仲裁条 款。 仲裁协议 书是 在争议 发生之后 当事人 就解决他们之 间的争议而专 门订 立的 ， 是一项 独立 的协议 ， 形式上不受 主合 同的影 响。而仲裁条款是 “ 同双方 当事人在争议发 生之前订立 的将合 同执行过程 中可 合 能发生 的争议提交仲裁解 决的协议 ” 。一般表 现为合同 中的单 独条款 ， 主合 同在形式上联 系密切 。一般情况下 在合 同的履 与
也是一种较为广义 的解释 。
第二， 在我国 ， 《 从 中华人 民共 和国民事诉 讼法》 ２５ 、 第 ５条 《 中华人 民共和 国仲裁法》 ６ 条 、０５ 中国国际贸易仲裁 第 ５ ２０ 年《 委员会仲裁规则 》 ３条 以及有关 的司法解释来看 ， 第 我国对“ 国 际” 或者 “ 涉外 ” 的商事 仲裁 的认 定基本 采取争议 性质标 准 ， 即 以争议 的国际性或 者涉外性来 确定有 关的 仲裁 是 国际 （ 外 ） 涉 仲裁还是 国内仲裁 。同时对于何种争议具有 国际性或 涉外 性 ， 则做广义 的理解 ：即只要 民商事争议 的主体 、 体 、 “ 客 内容三个 因素 中至少一个 与中国内地之外的法域相联 系 ， 就构成所谓 的 国际性或涉外性 。并 且考虑到香港特别行政 区、 门特别行政 澳 区 、台湾属 于实行独 特法 律制度的与 内地平行 的三个法域 ， 有 关涉及 这三个法域的仲裁可归为涉外仲裁或 区际仲裁 ， 可参 并
行 过程 中 ， 如果 发生争议 ， 当事人 就可 以通过制定 仲裁 协议 书 或者援 引仲裁条 款进 行仲裁 ， 并且是 “ 一裁终局” 。 但是在某 些特殊情况下 ，比如争议涉及 主合 同是否有效 ， 以及合 同无效 和失效 的情 况下 ， 条款因作为主 合同的一部 仲裁 分能否继续有效就成 为研 究的重点。现在学界流行的观点是仲 裁条款 在此种情 况下仍 然具有独 立性 ， 称之 为“ 被 仲裁条 款 的 独立原则 ”ｔｅ ｒ ｃ ｌｏ Ｉｄ ｐｎ ｅｃ ｒｉａｏ ｌｕｅ 。 （ｌＰｉ ｉ ｅ ｆｎ ｅｅｄ ｎｅ ｂｔ ｔ ｎＣａｓ ） ｌ ｎ ｐ Ａ ｒ ｉ
泛的。
《 约公 约》 纽 ） 出了商事 保 留 ， 时提 即中 国仅 对按 照 中国法律属 于契约性或非契约性商事法 律关 系所引起 的争议适用该 公约 。 所 谓“ 契约性或 非契约性商事 法律关 系” 具体是指 ： 由于合 同 、 侵权或者根据有关法律 规定 而产生的经济上 的权力 义务关 系 ， 例如货物买卖 、 产租赁 、 财 工程 承包 、 加工 承揽 、 技术转让 、 合资 经营 、 合作经 营 、 勘探开发 自 然资 源 、 保险 、 、 信贷 劳务 、 理 、 代 咨 询服 务和海 上 、 民用 航空 、 铁路 、 路 的客货 运输 以及 产品责 公 任、 环境 污染 、 海上事故 和所 有权争议等 ， 但不包括外 国投资者 与东道 国政府之 间的争端 。 由此可见 ， ④ 我国关于“ 商事” 的解释
国际商事合 同仲 裁条款 独立性 问题新探
陈 燕红
（ 对外经济 贸易大学， 北京 １０ ２ ） ００ ９
【 摘 要 】 随着 当今 国际商事交往 的发展 ， 仲裁作 为一种替代性 纠纷 解决方 式成 为 当事人 的重要选择 。有效订立
的仲裁 协议 是提 交仲裁 的前提 ， 而仲 裁条款作 为仲 裁协议 的表现形 式之一 ， 是多数 商事合 同采取 的方式。 当主合 同无效 或 者失效时 ， 仲裁条款是 否具 有独立性是文章研究 的重 点。
可 能宽泛的意义上来理解 ， 以使它不 仅包括提供或交换商 品或 服务 的一般 贸易交易 ， 可包括其 他类 型的经济交 易 ， 还 如投资 和 ／或特许 协议 、 专业服务合 同， 等等。 除了将 消费者合 同排 除在外 ， 依然没有 给出确切 的定义 ， 采用的是宽泛的解释。 第 三 ， 我 国， 多学者援 引《 在 大 国际商事 仲裁示 范法》 中的 定义 ，并在著作 中或翻译为 ｂ ｓ ｅｓ ｃｍｍ ｒｉ ； 同样我 国 ⑦ ｕｉ ｓ 或 ｏ ｅｃ ｌ￣ ｎ ａ 的国 内立 法中也没 有给 出确 切 的定 义或者解 释 ，只是 我 国在 １９ 年加入纽 约 《 ９６ 承认 及执行 外 国仲裁 裁决公 约》以下简称 （
或 （ 下 列地点之一位于 当事各方 营业地点所在 国以外 ：ａ 仲 Ｂ） （） 裁协议 中确定 的或根据仲裁 协议 而确定 的仲裁地点 ； ｂ 履 行 （） 商事关 系的大部 分义务 的任何地 点或 与争 议标 的关 系最密 切 的地点 ； （ 当事各方 明确地 同意 ， 或 ｃ） 仲裁协议 的标 的与一个 以 上的国家有关。” 可见 ， 这个定义使得符合条件的仲裁是非常宽
【 收稿 日期 】 ０１ １—５ ２１－０ １ 【 基金项 目】 对外 经济贸易大学 “ 生科研创新” 目课题资助 ， 目号 ：５０１５２项 目编号 ：２ １００ 研究 项 项 ７００００ ， Ｂ ００８５ ①参照 １８ 年联合 国贸易法委员会制定 ，０ ８ ９５ ２０ 年修 改的《 国际商事仲裁示范 法》 。 ②《 国际商事合同通则引言》 国际统 一私法协会理事会制定 ，９４年 ５ ， １９ 月于罗马 。 【 者简介 】陈燕红（ ９２ ）女 ， 作 １８－ ， 山西临汾人 ， 对外经济 贸易大 学博士研究生 ， 山西师 范大学讲师， 研究方 向： 国际法 学。
（ ） 一 商或者 商事活动 的内在 要求 在 国际经济 交往 中， 多数 国家对 于提交 仲裁的合 同都有 商 事 的要 求 ， 只有商 事合 同才能提 交仲裁解 决 ， 但是 由于各 国法 律传统 和文化 的差异 ， 对于何 为 “ 商事 ” 分歧 很大 ， 以在 国际 难 层 面形 成统一 的认识 ， 以即使 是有关 国际仲裁 的国际公约和 所 示范法也多采用保 留的态度对 待此 问题 。 第一 ， 国际商事 仲裁 示范法》 《 中对商事采取 的是宽泛 的定 义 。《 国际商事仲裁示范法》 目前国际商事仲裁领域影响最广 是 泛 的一部示 范法 ， 于商事 ， 对 采用 的是 “ｏ ｅｃ ｌ这 个词 ， ｃｍｍ ｒｉ ” ａ 规 定为 “ ‘ 事 ’ 词应作 广义解 释 ， 对 商 一 使其包 括不论是 契约性 或 非契约性 的一切商事性质 的关 系所 引起 的事项 。商事性质 的关 系包括但不 限于下列交易 ： 供应或交换货 物或服务 的任何 贸易 交易 ； 销售 协议 ； 商事代表或代理 ； 保理 ； 租赁 ， 建造工厂 ； 咨询 ； 工程 ； 使用 许可 ； 投资 ； 资 ； 行 ； 筹 银 保险 ； 开发协议或特 许 ； 营 合 和其他形式 的工业 或商业合作 ； 中、 空 海上 、 铁路或公路 的客货 载运” 。① 第二 ， 国际 统一私法 协会 国际商事合 同通则 》 以下简称 《 （
【 键 词】 商事合同； 关 仲裁； 仲裁条款； 独立性 【 中图分类号】 Ｆ １ Ｄ４８ 【 文献标识码】 【 Ａ 文章编号 】 ０４ ２６（０２０－０３０ １０—７８２ １ ） ０９ －３ ３
但是 在我 国学术界对 于独立性 的理论研究 尚有不足 ， 司法界对 研究 背景 综 述 仲裁 （ ｒｉａ ｏ ） 为 Ａ Ｒ（ ｌｒａｉ ｉ ｕｅＲ ｓｌｔｎ 于独立性 的适用仍有 待进 步。 Ａ ｂｔ ｔｎ 作 ｒｉ Ｄ Ａｔ ｎｔ ｅＤｓ ｔ ｅｏ ｉ ） ｅ ｖ ｐ ｕｏ 中最重要 的一种 纠纷 解决方 式 ， 在其历 史发 展的长河 中 ， 生 产 二、 仲裁条款的独立性是国际商事仲裁本 身的特 出了多种具 体的形式 ， 比如 国际争端 仲裁 、 劳动争议 仲裁 、 商事 征
照适用有关 国际或涉外仲裁的法律规定 。” 对于 国际 的定义坚持广泛性 的标准 ， 客观上增加 了符 合 从
笔者认为 ， 之所 以“ 商事” 一词无论在 国际还是在 国内都没 有确定的定义和范围， 与国际商事活动的自身特性是密切相关的。 商业是伴 随人类 文明一步步发展起来 的 ， 从原始 的以物易 物到金属货币 、 ， 的商业活动始终在探索 中前进 。 纸币 人类 并且 在历史 的发展 过程 中， 不同的地区和行业形成 了不 同的交 易习 惯， 特别 是当今 国际商事交易 更体现 出广泛性 和复杂性 ， 就 这 使得对其下定义非 常困难 。 商事 内涵 的广泛决定 了商事合 同类 型 的多样 化 ， 当今 国家间司法裁判还没有得到普遍 承认 的情 在 况下 ， 国际仲裁 的裁决 因《 纽约公约 》 多加入 国的事实 ， 得 众 使 国际仲裁裁决较容 易得 到外 国法 院的承认与执行 。 正如英 国退 休法官 Ｍ ｃａｌ ｅｒ 生 比喻 ，即便是太空人 仲裁员 在月球上 ｉ ｅ Ｋ ｒ先 ｈ 做 出的裁决 ， 也可 以在英 国得到执行 。 而 商事交 易是 当事 人之间 的交 易行 为 ， “ 是 以营利 为 目的 的经 营和交换行为 ” ，故追求效率实现利益最 大化是 商事交易 的特征 ， 故客观 上要求若 发生争议 当事人愿 以更加 经济 ， 更加 快捷 的方式来解决 ， 在这方面仲裁相对诉讼来讲 ， 更显优势 。同 时仲裁更以其专业性和友好性更 加符合商事争议 的解决 ， 这就 使得 商事合同中当事人 对仲裁更 加青 睐。 而当事人在合 同中约定将争议提 交仲裁 ， 表明了当事人 就 希望若发 生争议希 望通过 仲裁 的方 式 ，而不 是诉讼 的方 式解 决， 且如今 多数国际间的买卖合 同都是 采用仲裁条款 的形式来 解决 争议 ， 在这种情况只有保持仲裁条 款的独立才可 以更好保 证当事人将争议提交仲裁的意愿得到实现。
有学者 认为 仲裁条款 独立原 则 的具 体含义 是 ： 尽管 仲裁 《 “ 通则 》中对商事也采取 了宽泛的定义 。《 ） 通则》 目 的 标是要制 条款是合 同中的一个条款 ， 但此条款 与它所属 的主合 同是两个 定一套可 以在世 界范 围内使用 的均 衡的规则体系 ， 而不论在它 相互独立的合 同。 如果争议涉及 主合 同是否存在及 其有 效性 问 们 被适用的国家的法律传统和政治经济条件如何 。 这一ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ目标在 题， 或者 主合同无效或 者失效 ， 仲裁条 款作 为双方 当事人约 定 《 通则 》 正式文本 中和 这些规则所 反映 出的总 的指导方 针 中都 的解决合 同争议 的条款 ， 可独立存 在 ， 仍 并不 因主合 同无效 或 能得到体现 。② 其对 于商事 ， 的英 文表述依 然是 “ｏ ｍ ｒ 采用 ｅｍ ｅ － 失效 而当然无效或失 效 ， 除非该仲裁条款本 身依据应 当适用 的 ｃａ ， ｉ ” 规定 为“ ‘ ｌ 对 商事 ’ 同的限定 ， 合 并非 照搬某些法律 体系 中 法律为无效协议 。” 对‘ 民事 ’ ‘ 事 ’ 当事人 和 ／ 和 商 、 或这 两种 交易 的传统 界定 ， 即 仲裁条款独 立原则 已成为 国际仲裁界理论 的重要基石 ， 不 《 通则》 的适用仅 依赖于 当事人是否 有正式 的 ‘ 商人 ’ 身份 ， ， 和 但各国的仲裁立法予 以承认 ， 国际层 面亦有仲裁案例 和公 约 或交易是否具有商业性质 。 在 ………《 通则 》 ‘ 对 商事 ’ 同并没有 合 的认可 。虽然我 国《 仲裁法 》 也有关 于仲裁条款独 立性的规定 ， 给予任何 明确 的定 义 ， 只是假定对 ‘ 商事 ’ 同这一概念应在尽 合