刑事和解的法理分析

刑事和解的法理分析
[摘要]刑事和解虽然备受质疑，但从法理的角度看，刑事和解将民事契约引入刑事法领域，从而提供了一种有利于解决刑事纠纷的制度模式。

[关键词]刑事和解；诉讼行为；契约
一、刑事和解的文化内涵
刑事和解从语源的角度看，中国的“和合文化”赋予了“和”和“解”字非常深厚的文化意蕴。

中国古代“和”与“解”字充分体现了中国文化中“和谐、适中、排解、化解”的人际关系处理原则和人事纠纷处理方式。

《说文解字》中对“和”字的解释是“和，相应也。

”，《中庸》中解释为“和也者，天下之达道也”。

可见“和”即是适中、恰到好处的意思。

《说文解字》中对“解”解释为“解，判也，从刀，判牛角。

”其原意是用刀把牛角剖开，主要是“分解、融化”的意思，可以引申为“排解；化解；和解；停止”。

在现代汉语《辞海》中“和”指和睦融洽，排斥敌对；“解”指化解、冰释，“和解”的意思是用宽和、平和的方式平息纷争，化解矛盾或纷争，重归于好的意思。

①
近年来我国刑事司法实践中出现了加害人与被害人直接商谈解决刑事纠纷，这种纠纷解决模式被称为刑事和解。

即在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式取得被害人的谅解，双方协商一致达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种刑事司法制度。

②
二、刑事和解的性质
在当今的司法实践中将“和解”引入刑事案件，让发生纠纷的双方当事人以自愿协商的方式达成和解协议来解决纠纷，笔者认为，刑事和解提供了一种刑事纠纷解决途径，和解的诉讼行为具有契约性，其契约精神又与典型的公法契约辩诉交易截然不同。

（一）刑事和解是一种刑事纠纷解决途径
人类社会冲突与纠纷的解决方式经历了从暴力复仇的私力解决到法律诉讼的公力救济，整个过程建立在文明理性的人性基础之上。

通常对于刑事纠纷主要有审判与和解两种解决途径，刑事审判作为公力救济方式，由国家司法机关对加害人进行刑事审判，科处刑罚以追究刑事责任。

然而事实上以法庭审判的方式使加害人承担刑事责任并没有从根本上解决犯罪行为的伤害及所造成的心理创伤。

这点可以从刑事纠纷所造成的矛盾状态的不同来分析，刑事纠纷的矛盾可以分解为国家和被告人之间、被害人和被告人之间两对矛盾。

国家刑罚权的适用体现了国家对危害刑法保护的法益的惩罚，也是对侵害法益的危害行为的报应，同时国家刑罚权也起到了威慑的效果，国家和社会利益因刑罚的实现得到了维护和恢复，然而这只解决了第一对矛盾。

而对于第二对矛盾，认为被害人和被告人之间的纠纷也因刑罚的实现而获得解决的观点就显得理由不够充分。

因为刑罚权的实现只是解决了被害人“以牙还牙、以眼还眼”的报复欲望，而对受害人的损失和心理创伤及双方冤仇的化解并不能从刑罚权的实现中一并得到化解。

在刑事案件中如果被害人因宽恕和谅解而不愿意惩处被告人而只希望获得物质赔偿，那么对于刑事纠纷解决方式之一的刑事审判而言，审判的作用至多只是为冲突主体提供了对冲突事实及法律后果的预期和评价，或者说为国家运用暴力手段强制消除冲突提供了一种直接依据。

而实践更多地证明了，在被害人和加
害人这一特定的主体之间，社会冲突的化解和消除并没有因裁判的作出而消除。

相反裁判未能消除冲突主体在心理上的相互敌视，裁判与消除冲突二者之间没有任何直接必然的逻辑联系。

和解是不同于审判的另一种冲突解决方式，不再是由公权力直接解决，而是以加害人和被害人的直接商谈自行解决为特征的解纷方式。

双方自行和解的刑事纠纷解决方式弥补了以刑事审判为主流的解决模式中忽视被害人权利和意愿的不足。

和解同样可以解决冲突，如果受害人的损失很好地获得了赔偿，损害得到了及时的弥补，加害人就可被从轻处罚，获得改过从新的机会，从本质上说，刑事和解作为一种纠纷解决途径是个人权利对国家权力的一种分割，是个人以放弃追究权来换得对国家刑罚权的分割，是公权对私权的合理让渡。

（二）刑事和解是一种诉讼行为
刑事和解是一种诉讼行为，不同于民间广泛存在的解决刑事争端的“私了”。

私了是纠纷双方私自协商解决纠纷，不经过国家公权力机关监管的私下了结，这种方式的合法性和公正性一般很难保证，加害人和被害人的权利也无法得到法律的保护。

而刑事和解作为一种诉讼行为是指“在诉讼程序中能按意愿达到所期望之法律效果，并促使诉讼程序继续进行之意思表示”，③刑事诉讼行为就是刑事诉讼法律关系主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生刑事诉讼法上效力的行为。

④刑事和解正是刑事纠纷中加害人和被害人根据意愿达成合意以解决纷争，这种经合意解决纠纷的活动完全是在公权力机关监督和审查后被获准而产生刑事诉讼法上效力的行为，因此刑事和解是不同于私了的一种诉讼行为。

（三）刑事和解是一种公法契约
首先，刑事和解协议属于契约，体现了与民事契约相同的契约精神。

通常认为契约更多存在于私法领域，但是随着社会的发展，契约方“意思自治达成合意”的思想观念也逐渐渗透到社会公共生活和国家政治领域，契约观念也随之从单纯的市民社会私法领域走出来，“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态”这种观点已为我国法学界所接受。

⑤实质上“并非所有的诉讼法律关系均具有强行性质，只要当事人的诉讼契约不危及程序安定，不违背诉讼公平正义原则，不影响公共利益，诉讼主体间的自由合意应该得到法律保护”。

⑥
刑事和解协议与民事契约二者的契约特征表现在以下几个方面：第一，强调意思自治；民事契约的意思自治强调双方当事人意志完全自由；刑事和解同样也体现了这一点，被害人和加害人双方自愿是和解的前提，任何一方不同意和解，就会转而进入正常的诉讼程序，而且不会对加害人产生任何不利影响。

对契约双方来讲都体现了意思自治而不受任何强制，是一种可根据意愿自由选择的程序。

第二，追求利益最大化：不管是刑事和解协议还是民事契约，订立契约的双方都从自身利益出发通过衡量利弊得失、权衡风险以达到各自利益最大化。

第三，对结果的可预测性：司法领域契约双方订立的合同内容体现着相互间的权利义务关系，双方对结果有明确的预测性。

同样，公法领域中刑事和解中被害人和加害人双方通过订立和解协议对纠纷解决结果也具有可控性和可预测性。

其次，刑事和解协议与典型的公法契约辩诉交易不同。

所谓公法契约通常是指公民个人与代表国家公权力的机关订立的以发生公法上效果为目的的契约，即在公法领域有国家参与的契约，辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告
人之间经过协商达成的协议。

⑦刑事和解是加害人与被害人之间的和解，契约中的任一方都不是国家公权力机关，但契约的订立须由公权力机关进行合法性监督和审查，才能确认协议的效力。

从主体和保护的利益看，辩诉交易是检察官和被告人的交易，被害人不参加辩诉交易，控辩方也不征求被害人意见，其侧重保护的是国家和被告人的利益；相反刑事和解则是被害人与被告人的和解，侧重保护的是双方当事人的利益。

从产生的原意看，辩诉交易是采取对抗制诉讼的国家，控辩双方为了避免判决结果难以预测的风险而采取损失更小、风险更低的应变措施，通过控辩双方的直接协商形成彼此互惠的交易。

而我国刑事案件被害人和加害人即使不选择和解也不会有难以预测的更坏的结果，相反选择和解会更为有利，被害人能尽快获得物质赔偿和精神抚慰，加害人能获得从轻处罚的双赢结果。

如果说辩诉交易是控辩双方降低风险和减小损失的权宜之计，那么刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化的共同选择。

而且从和解和交易的结果来看，和解取得了令当事人更加对满意的结果。

[参考文献]
[1]于立深：契约方法论——以公法哲学为背景的思考[M].北京大学出版社，2007.
[2][美]波斯纳.法理学问题[M].中国政法大学出版社，1994.
[3]陈光中，葛琳，刑事和解初探[J].中国法学，2006，（5）.
[4]陈兴良.解读宽严相济的刑事政策[J].新华文摘，2007，（3）.
[5]马明亮.正义的妥协——协商性司法在中国的兴起[J].中外法学，2004，（1）.
[6]周永坤.诉权法理研究论纲[J].中国法学，2004，（5）.
[注释]
①《辞海》第一卷，商务印书馆1979年版，第503页。

②陈光中：《刑事和解的理论基础和司法适用》，载《人民检察》，2006年第5期。

③[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第21版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第195页。

④邓云：《刑事诉讼行为基础理论研究》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第29页。

⑤[德]赫费：《政治的正义性》，庞学铨、李张林译，上海世纪出版集团2005年版，第276页。

⑥于立深：“公法行为的契约化”，载“公法评论”，http：///yulsgongfaqiyuehua.htm访问时间：2008年10月6日。

⑦《布莱克法律辞典》，Black’s Law Dictionary（7th ed）·West Group 2000·p·1173。

[基金项目]本文系渭南师范学院科研项目：刑事和解的合理性及制度构建（12YKZ039）。