论私募基金与非法集资的界线

论私募基金与非法集资的界线

The Boundary Between a Private Fund and Illegal Fund-Raising

詹朋朋*

（复旦大学国际金融系上海市 200433）

[内容提要]：私募基金与非法吸收公众存款罪的界线主要在于如何认定“承诺固定回报”和“公众”；而私募基金与集资诈骗罪的界线主要在于如何认定“非法占有目的”。在认定上述关键问题时应防止传统思维方式，而应充分考虑私募基金的特点，慎重定罪，以避免对我国方兴未艾的私募基金业构成误伤。

关键词：私募基金；非法集资；界线

Abstract: The boundary between a Private Fund (PF) and the Crime of Illegal Absorbing Public Savings (CIAPS) lies in how to judge ‘warrant of fixed return’and ‘public’, while the boundary between a PF and the Crime of Fraud in Financing lies in how to judge ‘the purpose of illegal pocession’. When the aforesaid issues are being handled, the traditional way of thinking must be avoided while the features of a PF must be taken into full consideration to avoid reckless crimination and hurting the just unfolding PF industry in China.

Key words: Private Fund; Illegal Fund-Raising; The Boundary

一、问题的提出：

近年来，各地频繁发生非法集资大案，中央和地方政府也十分重视，国务院还专门成立“处置非法集资部际联席会议”。不少学者也对非法集资的有关法律问题展开了不同角度的分析。

私募基金作为新型的融资模式，时下正成为潮流的宠儿。同时，也出现了若干起私募基金触及非法集资而翻船的案件，且社会影响极大。例如红鼎创投刘晓人案、汇乐集团黄浩案。

虽然有多人论及私募基金与非法集资的问题，但是，仍然存在许多模糊的边界。而且，许多人对私募股权投资基金和私募证券基金的操作模式也不能正确辨明。如果不进一步划清私募基金与非法基金的界线，私募基金业内人士将缩手缩脚，将不利于私募基金业的健康发展。

应当引起我们注意的是，在国家大力拓展民间融资渠道（例如正在积极制订《放贷人条例》）的大背景下，面对各地如火如荼的民间融资涌动，最高人民法院及部分省级高级人民法院近期对非法集资案件的认定和处理作出了一些解释。这些解释的精神都是在强调打击非法集资案的同时，对于一些危害不大的集资行为予以从宽处理。①例如，最高院刑二庭在对非法集资案的具体说明中表示，对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法

*本文是上海市教委科创项目“我国航运融资若干创新模式之法律问题研究”（项目编号：10YS190）和上海金融学院校级重点课题“我国外商投资私募股权基金若干法律问题研究”（项目编号：SHFUKT10-02）的部分成果。

詹朋朋（1977-），男，复旦大学国际金融系博士后在站人员、上海金融学院法学院副教授，法学博士，研究方向：科技金融政策与法律。

妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。

因此，有必要在合法私募与非法集资之间划清界线，以便准确打击犯罪，让打着“私募”幌子的犯罪行为无所遁形；同时要保护合法的私募行为，为私募基金行业发展保驾护航，防止非法集资犯罪的扩大化解释。

二、私募基金与非法集资

笔者在各种场合经常看到有人把私募基金的概念混淆，因此有必要予以澄清。私募基金分为两种，一种是私募证券投资基金，一种叫私募股权投资基金（PRIVATE EQUITY FUND,通常被简称为PE）。目前广义的私募股权投资基金通常包含风险投资基金（VENTURE CAPITAL FUND，通常被简称为VC），两者都是投资于非上市企业的股权，只不过在投资阶段上有所区别，PE更多地投资于中晚期的项目，尤其是PRE-IPO项目（即临近上市前的项目），而VC则更多地投资于中早期，甚至种子期，投资周期更长。

与私募股权投资基金不同的是，私募证券投资基金是指资金来源是“私募”的，但是投资于证券市场公开上市的证券。私募股权投资基金的“私募”更多地强调基金投资的对象是未上市的股权，而不一定表明基金的资金一定通过私募方式。一些私募股权投资基金（如黑石）已经上市，通过公募的方式募集资金，用来投资于未上市的私募股权。

对于私募证券投资基金而言，由于其资金来源是私募的，且面向多人，有可能涉及非法集资。而对于私募股权投资基金而言，公募方式募集资金的基金毕竟很少，大多数私募股权投资基金还是要依靠私募方式募集资金，因此也很容易触及非法集资的红线。

考察非法集资的重点在于考察两种基金的资金募集阶段，而对基金募集后具体投资于证券还是未上市股权并无根本区分。因此，本文拟把两种基金一起考察，而仅在两种基金的差异对认定非法集资有影响时才予以区分。

非法集资就是非法吸收公众资金，吸收公众资金采用的不同手段构成不同的刑罪。例如采用诈骗的方式吸收公众资金，就可构成集资诈骗罪。我国刑法中与集资有关的犯罪有5 个罪名：属于集资犯罪的包括了《刑法》第160 条的欺诈发行股票、债券罪，第176 条的非法吸收公众存款罪，第179 条的擅自发行股票、公司、企业债券罪和第192 条的集资诈骗罪，第225 条规定非法经营罪。其中欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪都要求集资人以股票、债券的名义募集集资，比较容易辨别。而非法经营罪涉及非法集资主要是涉及银行、证券、期货、信托的金融特许业务时，集资人未获得相关业务许可证照，因此构成非法经营罪。

因此，剩下的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪往往是理论上存在较多争议、实践中也较难把握的两个罪名。本文也着重讨论私募基金与这两个罪名的界线。

有学者②总结了非法集资的三个特征：一是未经有权机关依法批准；二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金；三是承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。

但是就第一个特征而言，私募基金的募集行为通常是不经事先批准的。是否就据此认定是非法呢？

笔者认为，私募基金的特点决定了其资金募集不可能事先取得政府部门的批准，而且按照国内外惯例，也没有哪个国家规定私募基金的募集需要事先获得政