第一章 商法总论
商法总论(前言、第一章)
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4、商事关系的分类 （1）在基本性质上分为基本商事关系和 辅助性商事关系 （2）在主体性质上分为双方商事关系和 单方商事关系 5、商法的特征 （1）商行为的营利性 （2）商法规范具有较强的技术性 （3）商法兼具公法性 （4）国际性/发展性
五、商法与相邻部门法的关系
• • • 1、商法与民法 （1）商事关系不同于民事关系 （2）法律形式上，有些商行为不象民事行 为那样要求严格 • （3）责任原则上，民法中的过失责任原则 在商法中很少适用，商事主体有时无过失行 为也要负责任 • （4）规范形成的过程上，民法虽然也有习 惯法和成文法的区别，但商业习惯在商法规 范形成和发展中的作用更大
4、趋向世界统一的现代商法（1945 年以后)
• •
（1）新旧商人习惯法的区别 第一，旧商人习惯法是中世纪的产物是为 了弥补国家法律的不完善而存在；新的商人 习惯法建立在科学技术高度发达的知识经济 时代，其主要任务在于纠正某种程度上的欧 洲民族主义倾向 • 第二，旧商人习惯法的国际性实际是商人 阶层普遍适用的习惯性做法；新的商人习惯 法是与国家主权的概念协调一致的。 • 第三，旧商人习惯法的产生事先缺乏计划、 不成体系；现代商法由制法机构精心制定
二、商法的演进
• 商法的演进有自己的阶段 性，并“表现为一种自主的 发展”，其系统化过程不是 由于民法学者的传播而是由 于其推行者的努力
1、家商一体的罗马法时代
(1)诸法合体，民商不分； (2)具有简单商品生产的典型性； (3)以家庭为本位； (4)商品交换的全部目的是为了家庭 人的生存和繁衍； (5)调整商品交换关系的规范属于其 它民族的商业习惯法。
Hale Waihona Puke 3、经济学上的解释 商是对现代社会生产过程中某 一部分经济活动（即商品流通活动） 的理论概括，即以营利为目的的各 种商品交换行为，即以营利为目的， 直接媒介财货交易的行为。商是介 于农业、工业等生产者与消费者之 间，直接媒介财货交易，调剂供需， 而从中获取利润的行为。
商法总论笔记整理1
第一章商法概述一、概念（一）“商”的概念①经济学上的“商”: 是指沟通生产与消费的中间环节, 即产品由生产者向消费者流转的渠道和中介。
②法律上的“商”或“商事”泛指一切以营利为目的经营活动的总称。
营利性主体从事的一切营利性活动和事业的总称（二）凡属以营利为目的, 从事媒介交易之行为（三）商法的概念①商法即商事法, 是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。
②狭义的商法仅指商法典与其附属法规；广义的商法包括全部商事法律部门。
③形式上的商法主要存在于“民商分立”的体例的国家和地区；实质意义上的商法商法的分类:1.商人为中心的主观主义的商法（德国）2.商行为为中心的客观主义的商法（法国）3.德法之外的折中主义的基础。
4.以货物买卖为中心构造的商法。
商法的调整对象是商事关系: 我国多数学者二、商法的历史和发展1、（一）我国古代商法的特点:2、受封建社会传统的影响, 主要具有公法性。
3、商人地位低下。
4、受中国小农经济社会的影响。
5、缺乏商人信用体制支持。
利益: 拆分；重组6、商业的不发达与科技落后息息相关（二）当代商法的发展趋势:1.统分结合的发展趋势: 即在法典化的基础上分别制定各种商事特别法的趋势。
分: 专门的商法典；合: 大商法: 商法典基础、专门商事法。
2.两大法系相互渗透:①刑事上: 大陆法系越来越多运用判例；英美法系越来越多运用成文法②内容上：合同生效 GISG到达生效；公司法中越权, 英美法系越权的限制3、商法的社会化趋势: 即商法在重视保护商人的个体利益时要以不损害社会利益为前提。
如商事登记制度、反不正当竞争法中对商行为的限制。
①个人VS社会利益②调节立法: 私力救济VS公法救济③目标价值: 价值观与发展模式统一4.商法的技术化趋势5.商品的国际化与统一性(三)国际商事法的发展与统一国际货物国际服务知识产权领域三、①标准合同定义: 当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商又叫格式合同、定式合同。
第一编商法总论
3. 超越“民商分立”与“民商合一”立法体 制的可行性
一方面制定民法典，一方面将调整商事关系 的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时， 将单行商事法律区分为两个层次，即通则性 的商事法律和具体领域的商事法律。
所谓商事通则，是指调整商事关系的一般性、 共同性规则。
它所提供的商事法律规则，是其他单行商事 法律不可能提供而又非常必要的一般性规则。
定商人营业的人。 第四，营业辅助是和商人建立了特定的从属
法律关系的人。
(二) 经理人 经理人是作为特定商人的全权代理人，在特定
商人的营业中有权在一切诉讼上或诉讼外实施 代理行为的人。
1. 经理人的选任与终任 2. 经理的代理权 3. 经理的义务：勤勉义务和忠实义务。 (三) 被聘任为某一部门或特定事项的商业雇员 (四) 店铺的营业员
市场交易关系说。 (二) 如何认识商事关系 1. 商事关系是平等的商事主体之间的社会经
济关系；
2. 商事关系是商人和其他依商法从事商行为 者基于营利动机而建立的；
3. 商事关系大多发生在持续的营业之中。
第一章 引论
第二节 商法的地位
一、 商法是一个重要的法律部门 (一) 商法是以商事关系为调整对象的法律部门。
(二) 代理商 所谓代理商，是指接受其他商人委托经常为
其进行营业交易的代理或媒介的独立商人。 代理商和经理人的区别 代理商实施代理行为所产生的法律关系 其一，缔约代理商。 其二，媒介代理商。 其三，特许经营商。
第五章 营业实现与营业转让
第二节 营业转让
一、 营业转让的意义 所谓营业转让，是指移转作为一定营利目的
第二节 商法中的商行为概念 商行为是营利性行为和营业上实施的行为。 第一，商行为是营利性的行为。 第二，商行为是营业上实施的行为。 所谓营业上实施的行为，包括作为营业实施
商法总论重点笔记
商法总论重点笔记第一章商法概述第一节商法的概念和特征【重点】一、商的概念（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】1.固有商（第一种商, 绝对商）: 直接媒介财货交易的基本商行为, 包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。
2.辅助商（第二种商）: 间接以媒介货物交易为目的的行为, 是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。
3、第三种商: 不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的, 但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动, 如银行、融资、信托、承揽、加工等。
4、第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业, 如广告宣传、人身与财产保险等。
（二）商：经商业登记的商主体, 在法律规定的范围内, 所从事的一切营利性活动。
商的四要素: （1）经登记的商主体（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业（三）在法学上判断商的标准有两个方面:第一, 经营。
经营有两个要素, 一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。
所谓商事, 是指一切以营利为目的的营业活动的总称。
第二, 商事登记。
看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
二、商法的概念和分类（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段, 由立法机关制定或认可的, 有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的, 法律规范的总称。
商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。
（二）各国概念德国: 主观意义上的商法；法国: 客观意义上的商法；日本: 折衷意义上的商法；中国: 主要从商法的调整对象来解读商人概念。
（三）商法的理论分类1.形式意义上的商法和实质意义上的商法形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构, 商法典。
实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一, 不一定存在以商法命名的法典, 如商事单行法、商法规范, 甚至是判例或国际公约。
【市场经济国家】2.商公法: 公法上关于商事的法律规范的总称, 如行政法、刑法商私法：私法上关于商事的法律规范的总称, 如商法典、商事习惯法、单行法第二节商法的特征【重点】（一）规范的重点是商人的营利活动商人从事商事交易活动的目的主要在于营利, 商人追求利益是社会经济发展的重要动力,承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。
第一章商法总论
不断革新，创造了商法强大的生命力， 适应了商事关系发展的需要。对此，拉 德布鲁赫作过十分中肯的评价，认为 “欧洲大陆的商人法作为中世纪唯一的 职业法，保存至我们的时代，它并非只 是历史的残余物，而具有其他法律领域 难以匹敌的更新能力和应变能力，不断 为生活反复充实，进而丰富了整个私法 秩序。 ”——拉德布鲁赫《法学导论》
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民商分立的历史考察： 法国： 商人自设的裁判机构到司法裁判 商事习惯法到国家立法，且许多商事条 例都在民法典制定前 德国： 票据关系的统一流通要求产生了全国 统一的商事法规。1870年为更快的加速国内交 易，《德国普通商法典》的出现。
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民商合一制度 瑞士的民商合一制度，1855年瑞士苏黎 世的《债务法》
本的利益并将之分配于投资者的行为。 3持续营业中产生的
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五、商法中关于商事关系的分类 1、基本商事关系和辅助商事关系 2、双方商事关系和单方商事关系 六、如何把握商事关系
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对商事关系的把握有不同的学说：
内容把握论—— 从内含上把握商事关系
特征把握论——从特征上把握商事关系
内容论：
历史说：商法调整的对象是商及其相关行为， 且在逐步扩大。
商法总论
推荐书目： 赵中孚主编《商法总论》 人民大学出版社 范健：《商法》，高教出版社 1997
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第一章 导论
第一节 商的概念 一、商的概念理解 布莱克法律辞典： the exchange of
goods,production or property of any kind Lavine : the word commerce includes everything related to trade of traffic….
第一编商法总论
第一编商法总论第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、“商”的含义经济学上的“商”沟通生产与消费的中间环节，仅指流通环节。
法学上的“商”包括流通环节与生产环节，并且商主体以营利为目的。
二、商法的概念商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
形式意义上的商法与实质意义上的商法。
无论大陆法系还是英美法系，无论采取民商合一还是民商分立，均有实质意义上的商法。
我国没有形式意义上的商法，但有实质意义上的商法。
三、商法的特征营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。
第二节商法的基本原则一、商主体法定原则为维护商品交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。
它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。
二、营业自由原则营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可以自由进行营利性活动。
其内涵包括：商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。
三、促进交易迅捷原则商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，必然要求法律应充分保证商品交易的简便与快捷。
商法对交易迅捷的促进，主要体现在：交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。
四、强化商事组织原则商事组织关系的存续和稳定发展，是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。
商法中的强化商事组织原则主要体现在：商主体财产维护规则；避免企业解体的风险回避规则；商主体承担有限责任的制度；最大限度分散风险的规则。
五、维护交易安全原则商事交易贵在迅捷，但亦需安全。
各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。
（1）商行为实施上的强制主义；（2）商事活动的公示主义；（3）商行为效力确定上的外观主义；（4）商行为后果承担上的严格责任主义。
第三节商法的体系和渊源一、商法的体系商法作为一个独立的法律部门，是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度组成的系统结构。
在我国，一般认为商法体系主要包括：商主体、商行为、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法和海商法。
商法总论第一章
按照商法学者的观点，现代商法商事可以分为以下四 种： 第一种商，也称“固有商”。它是直接媒介货物交易 以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”。例如： 投资公司、商品买卖、证券交易、票据交易、财产保 险、海事海商活动等。 第二种商，也称为“辅助商”，它是间接媒介货物交 易为目的的营业活动，其实质上是某种辅助“固有商” 的营业得以实现的“辅助商”，例如：货物运输、仓 储、代理、行纪、居间、包装等活动 。
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（三）形式意义上的商法和实质意义上的 商法。
。 目前，世界各国的多数商法学者在理论上将商法分为形式 意义上的商法和实质意义上的商法。
1、形式意义上的商法，是指实行民商分立的国家，在民法 典之外制定的以商法命名的法典，主要包括商法总则，公 司法、票据法、保险法和海商法等。 形式意义上的商法是以商法典作为商法概念的的界定基础。 形式意义上商法典的表现形式，主要分为三大类： （1）实行主观主义原则制定商法。即以商人为中心作为立 法基础而制定商法典。德国是其典型代表。 （2）实行客观主义原则。即以商行为为中心作为立法基础 而制定商法典。法国是其典型代表。
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（五）法律术语的“商”是发展与变化的。
1、早期的商的标的是动产与有形财产。现 在商的标的包括不动产、无形财产、票据、 有价证券、知识产权等。 3、早期的商行为买卖、代理、票据、运输、 保险和海商。现在商行为还包括信托、证券 交易、融资租赁、知识产权贸易等。 3、早期商主体主要是自然人，现在企业是 最主要商主体，特别是大量的法人或非法人 组织成为商主体。
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2、实质意义上的商法。
它是指一切调整商事关系的法律规范总称。实质意义上的 商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在 于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法 律、法规和判例之中。 （1）无论实行民商分立还是实行民商合一的国家，不论是大 陆法系还是英美法系的国家，都有实质意义上的商法。 （2）我国没有形式意义上的商法，但是实质意义上的商法已 经大量存在。 例如：我国有关民事立法、经济立法、行政立法都设定了许多 调整商事关系的法律规范。同时，一批商事特别法，如公司法、 破产法、票据法、保险法、银行法、海商法等都颁布实行。应 当说我国已经有了实质意义上的商法。
商法总论第一章
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第一章商法总论
商法总论第一章商法概述【导入案例】某化妆品制造商甲为了研发新产品向银行贷款500万元。
经过一年的努力，研发出一款新型护肤保湿产品代号A护理液。
甲在将A护理液投放市场前进行了一次新产品免费试用赠送推广活动，活动中某大学学生乙获得两份赠品。
随后，乙因向好友丙借钱1000元，为表示谢意，乙将其获得的赠品A护理液赠送一份给丙，丙使用该护理液后面部溃烂。
经质检部门检测，该护理液存在严重质量问题。
【问题】1、甲与银行之间的借款关系、乙与丙之间的借款关系应受商法还是民法调整？2、甲新产品推广中的赠与行为与乙的赠与行为是否受同一部门法调整？3、丙应当如何主张自己的权利？【学习重点和难点】1、商法的概念、性质与特征；2、商法的基本原则；3、商法与民法的关系。
第一节商法的概念和特征一、商法中的“商”“商”或者“商事”的界定是商法中一系列概念、规则和制度建立的基础。
一般而言，商法是指调整商事关系的法律规范的总和。
那么，什么是“商”或者“商事”呢？“商”和“商事”的产生、发展、消灭与社会生产力的发展水平密切相关。
生产力发展水平决定特定的社会经济形态，进而决定相应的社会法律制度构架。
对社会生产力的发展和社会经济形态的发展规律和特点的研究是商法研究的基础。
纵观人类社会的发展历史，社会生产力的提高促成了人类社会从自然经济状态向商品经济状态的转变。
在自然经济状态下，社会生产力普遍低下，人们的某种生产行为仅能满足自身的生存需求，偶有多余物品，也只能通过简单的物物交换模式换取相应的生活必需品。
随着生产力的提高，生产者的剩余产品日渐增多，产品的交换日渐频繁，并出现了非为满足自身使用需求而从事某种物品生产的生产者和非为满足自身消费需求而专门从事服务者。
非为自己消费使用而生产的产品，便成为了商品；从事交易服务的人，即成为了最早的商人。
由此，“商”便在人们的相互交换和互通有无的过程中逐步被引入使用。
我国古代汉语中关于商的解释能证明这一状况，如“通财鬻货”；“商贾何谓也？商之为言，商其远近，度其有之，通四方之物，故谓之商也贾之为言固，固有其用物以待民来，以求其利者也。
第一章 商法总论
广义： 1、国际商法（国际公约、国际习惯、国际惯 例） 2、国内商法（公法、私法） 狭义： 国内商事私法
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狭义商法的渊源
民商分立国家： 商法典、商事特别法、商事习惯
民商合一国家： A、民法典的商事规定 B、有关商事的民事特别法 C、有关商事的民事习惯
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我国商法的立法现状
商法学
授课教师：李越阳
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第一编 商法总论
第一章 商法概述
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第一节 商法的概念
一、商事的概念 商法即商事法，商法中的概念、规范和制度 都是建立在“商事”这一概念基础之上。因 此，研究商法首先需要对“商事”的内涵和 外延予以界定。
商有一般意义的商，经济意义的商和法律 商有一般意义的商， 意义上的商之分。 意义上的商之分。
2、归入经济法说： 、归入经济法说
史际春、陈岳琴在《中国法学》 2001年4期上发表《论商法》一 文
《商法学》练习题第一章商法总论
第一章商法总论一、单选题1、采取折中主义立法原则的商法是（）A.德国商法典B.法国商法典C.意大利民法D.日本商法典2、一般认为，（）的商法是近代商法的起源。
A.古代商法B.中世纪商法C.奥勒伦法D.法国海事条例3、在民商合一的立法体例下，民法与商法的关系是如何界定的？（）A民法与商法没有区别B民法可以包含商法C商法是特别法，民法是普通法D民法是特别法，商法是普通法4、日本商法第262条设立的“表见代表董事”制度规定，经理、副经理、专职董事、常务董事和其他董事，使用被认为代表公司的名称所为的行为，即使其没有代表董事的权限，公司对善意第三人也应承担该行为的责任。
对此规定在商法理论上如何理解（）A.它是严格责任的体现B.它贯彻了强化企业组织的原则C.它贯彻了维护交易公平的原则D.它是外观法则的体现5、A公司将其下属一非独立核算的餐馆及经营权转让给某乙，A公司的行为属于什么性质。
（）A一般财产转让B企业转让C经营权转让D营业转让6、甲公司将自己总承包的工程部分转包给乙公司，后乙公司分包部分出现质量问题，法院判决甲、乙公司均应对工程质量承担责任，法院判决体现了下列哪一原则？（）A促进交易迅捷原则B强化商事组织原则C维持交易安全原则D严格责任原则7、关于民商分立说法，下列哪一观点是正确的？（）A民商分立是未来各国立法的必然趋势B在英美法国家不存在民商分立与民商合一的划分C中国是民商分立的国家D民商分立是法学家们的科学创造8、商事法被认为是营利性的法律规范，请问：下列法律条文中，哪一条文反映了商法的营利性特点（）A银行借款合同未约定利息的视为有利息（合同法）B承兑附有条件的视为不承兑（票据法）C股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等（公司法）D投保人对保险标的应当具有保险利益（保险法）9、李美媚是健身教练，其受聘于康乐公司开办的一家健身房。
李在工作时因违规使用器械致使前来健身的王某受伤，王向李索赔无果。
商法——总论幻灯片
二、维持交易安全原则
（一）强制主义 指国家通过商法公法化手段对于商事关系 施以强行法规则。 表现在： 1、商法多通过公法性规范直接调控商事管理 关系。 2、商法日益偏重于使用强行法规则对商事活 动加以控制。 3、商法在传统的私法责任制度之外，逐步发 展起了多种法律责任并存的法律调整机制。
商法人是指依商事法律设立的以营利为目 的的具有法人资格的商事组织。 根据我国现行法律规定，商法人可分为 以下几类： 国有商法人 集体商法人 合营商法人 私营商法人 外商投资商法人
（三）商合伙
我国目前调整合伙的法律规范，一是民法通则中有 关个人合伙及法人联营的规定，一是合伙企业法 （1997年8月1日实施）。 商合伙的法律特征： 其一，必须为两个或两个以上合伙人共同组建。 其二，合伙协议是设立商合伙的基础条件。 其三，商合伙的财产为合伙共有财产，受法律有关共 有财产规定的调整。 其四，合伙人享有同等决策权、执行权和监督权 。 其五，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。
（二）公示主义 指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业 上事实，负有公示告知义务的法律要求。 目的：在于保护社会交易人或不特定第三人。 （三）外观主义 指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。 目的：在于谋求交易的安全。 （四）严格责任主义 指从事商事交易行为的人应承担的责任更为严 格。 目的：更加严格地保障交易安全。
三、促进交易迅捷原则
（一）交易 简便性原则
法律行为文件的证券化和标准化。体现了商法重交 易迅捷而忽略个别约定的立法宗旨。
（二）短期时效主义
不同于民法上时效期间的短期时效。以牺牲债权人的 时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，由此体现 了现代商事法的价值取向。
商法总论
1、商法与民法 （1）联系：特别法与普通法的关系，商法优先 适用。 表现：民法所有权制度是商品交易的前提；民法 主体制度是对商法主体的一般规定；民法债权制 度是商品交易的一般规定。 （2）区别：立法取向不同，民法是公平，商法 是效率； 产生的经济基础不同，民法是商品经济，商法是 市场经济；主体不同，民法主体更广泛；法律规 范不同，商法是技术性，民法有伦理性，一般人 就能判断。
三、商法人、商个人、商合伙 （一）商法人：是指按照法定构成要件和程
序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系， 依法独立享有权利和承担义务的组织。
商法人的特征：
１、要符合法人的一般条件；（商法人是组 织体，组织机构、独立意思、独立财产和独 立责任） ２、依法设立； 3、独立的权利能力和行为能力；（有一定 的限制）
二、商主体的分类 大商人和小商人（完备商人和非完备商人）
划分标准： 在于主体的营业内容和营业规模，又称为大商人和 小商人。各国一般从资金多少、经营范围大小和纳 税义务的有无等方面综合判断。（日本50万日元） 两者的区别： 1、小商人不需要登记； 2、小商人不需要商号； 3、小商人不必制作商业帐簿； 4、小商人不适用经理权制度； 5、有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、 担保等不适用于小商人。
1．1995年9月12日、23日和10月14日，被告 转运站受原告设备制造厂之委托，以自己的名 义与衡水火车站签订了102件炉门框运输合同 四份。之 后，原告交被告铁路运杂费13 083．68元。同年9月29日、10月17日，被告 转运站又以自己的名义在中国人民保险公司衡 水火车站代理处为原告的货物办理了货物运输 保险。上站前被 告损坏一件。同年10月12日、 26日，货物分别到达黑龙江鸡东县。收货人在 收货时，发现损坏24件。按投保金额及铁路承 运中的费用计算，原告的损失共计 91 78．86 元。原告拉回了该24件损坏的货物。原告经向 被告转运站交涉索赔事宜未果，遂诉至衡水市 某区人民法院。
商法总论第一章
补充知识：商法与企业法
（一）企业的含义 应然：企业是以商业为目的的组织或冒险事 业，是一种综合性财产组织体（enterprise）， 是商人所有权的客体。 实然：企业在我国成为商主体的替代词 （二）企业法与商法的关系 应然：“企业法”的概念不妥 实然：在我国“企业法”相当于商事主体法， 是商法的重要组成部分。
1.条件主义方法: 指法律对商人人格的成 就及商事能力的赋予，规定相应的强制 性条件的方法。 对比：民法运用法律行为有效要件的举 措（态度），但非针对主体的人格
2.公示主义方法: 指商法规定对商主体涉及他人 利益的营业上的事实必须登记公示的方法。 对比：民法中的私信手段及不动产登记 3.外观主义方法：指商事主体在商事活动中应 承担的法律后果应当以其行为的外观为准加以 确认的方法。 对比：现代民法使用的折中主义 4.严格主义方法：指基于商事交易及经营所发 生的风险，必须由商主体承担。 对比：民法的风险承担规则 思考：以上商法方法的原因与目的。
（六）交易安全原则
指商法应当尽量为商事交易提供安全保障的规则。 公示主义、外观主义和严格责任主义。
第四节 商法与邻近法律部门的关系
商法的邻近法律部门的界定：与商法的
法哲学价值追求目标最为接近，或者与 商法有过一体化的历史的法律部门。 一、商法与劳动法 （一）劳动法的概念 劳动法：调整劳动关系的法律规范的总 称。
公法与私法的划分标准：
权力说、利益说、主体说、关系说 思考：“商法公法化”的说法是否正确？
（五）商法是最具有开放性的国内法
推荐阅读：
张薇薇：《中世纪商人法初探:其范畴、渊源
与法律特征》，载《浙江社会科学》2007年 第3期。 朱慈蕴、毛健铭：《商法探源——论中世纪 的商人法》，载《法制与社会发展》2003年 第4期。 [美]哈罗德.J.伯尔曼：《法律与革命》 [德]马克思.韦伯：《新教伦理与资本主义精 神》
商法总论
• 第二节 商法的概念、特征与基本原则
– 商法的概念
• 商法又称商事法，是调整商事主体的组织与经营性行为的 法律规范的总称 • 商法的规范对象和调整对象 • 分类：形式和实质意义商法；广义与狭义商法
• 现代商法更具国际性
– 国际经济一体化需要国际交易规则的一致 – 商人习惯法已带有国际化色彩，当转为制定法后，国家意识 到商法国际化的重要性。1889年蒙得维的亚《关于国际商事 法的公约》就是例证 – 20世纪后，商法国际化长足发展。国际上制定了一些地区性 商事法律公约及国际性的有关商人规则的法律文件。 – 近30年来，欧盟在推动公司法国际化方面卓有成效。欧盟在 公司法领域的各个方面通过对其成员国发布有重大影响的一 系列指令，促成了欧盟范围内公司法的统一 – 票据法领域的国际化趋向引人注目。二战前相同法系的国家 开始了统一票据的活动，而二战后，在世界范围内开始了统 一票据的活动，如联合国贸法委1987年的《国际汇票和国际 本票公约》
– 商法的特征
• 商法属于国内法，但具有明显的国际法色彩
– 最具开放性，认可通行国际惯例；早期商法源于国际贸易习 惯；国际组织推动票据、海商、国际货物买卖、商事仲裁一 体化
• 商法属于私法，但带有显著的公法性（国家干预经济） • 商法属于技术性的法而非伦理性的法（技术操作规范多） • 商法服务于商事主体的营利目的（主体制度和商行为制度、 确立的原则和财产制度都围绕保护商人的营利目的）
• 美国近代商法
– 美国受英国影响，以判例为法律主要渊源，属英美法系国家 – 立法独特：依宪法联邦政府除对海商法和破产法有立法权外， 有关票据、保险、公司的立法权在州立法机构，50个州各自 制定商事法规，加之商事判例众多，难以对其近代商法概括
商法总论讲义
二 企业环境的变迁 1 商行为对象的群众化 警备公司的效劳对象 商品销售的对象 损害保险的投保人 经济政策、劳动政策、消费者保护政策、环境 政策等公共利益角度的商法参与
2 非商人的投资交易 证券市场、不动产市场 不仅是企业行为、个人行为也可能包含利益 追求
私营企业：由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣 劳动为根底的营利性经济组织。包括?公司法〉?合 伙企业法?等规定的私营有限责任公司、私营股份、 私营合伙企业、私营独资企业。企业雇工人数应在 8人以上。
〔四〕 工业企业、农业企业、金融企业 该分类有利于加强行业管理，我国曾长期以所有制标准 为主，以行业标准为辅进行企业立法，根据不同行业 的特点进行有针对性地调控。
非法人企业：个人独资企业、合伙企业、不符合法人条 件的中外合作经营企业和外资企业、合伙型和协作型 的联营企业。
〔三〕 国有企业、集体企业、私营企业 国有企业：企业全部资产归归家所有，并按?企业法人登
记管理条例?规定登记注册的非公司制的经济组织。 不包括有限责任公司中的国有独资。
集体企业：一定范围内的劳动群众出资举办的企业，具 体包括城乡劳动者使用集体资本投资兴办的企业以 及局部个人通过集资自愿放弃所有权并经工商行政 管理机关认定为集体所有制的企业。
三 现代企业法的特征 1 商外以外企业法的存在 传统的规定〔肯定资本的集结，支持资本 的运动法那么，维持商人社会的秩序〕
现代的规定〔阻止资本的集结，与资本 的运动法那么相反，保护其它关系者及 社会的利益〕
反不正当竞争法、消费者权益保护法 〔包含制约企业营业行为的规定〕
2 社会中的企业 围绕企业行动的两个原那么
第一编商法总论 第一章商法概述
商人习惯法说
近代商法 起源于欧洲 中世纪的商 人习惯法
该说认为近 代商法起源于 பைடு நூலகம்希腊法。古 希腊人制定的 《罗得海法》 即是古代商法 的最初形式。
（二）中世纪商人法的特点
1、商人法具有习惯法的性质（不具有国家制定 法的性质） 2、商人法是商人团体的自治法，奉行属人主义 原则 3、商人法的内容十分广泛，最为发达的是海商 法 4、商人法 具有地域性
引入经济生活是指：相互交换和互通有 无——“通财鬻货曰商”。
（二）经济学上的解 释：
（三）法学上的解 释： 指以营利为目 指以营利为目的的 各种商品交换行为， 的，从事媒介交 易的行为。不仅 即以盈利为目的， 包括流通领域， 直接媒介财货交易 更包括生产领域， 的行为。（买卖商） 比经济学上的 “商”广泛。
（二）中华民国的商法
1、1914年1月、3月先后颁布《中华民国公司条例》 和《中华民国商人通则》，均自同年9月1日起施行。 2、1929年，国民党政府立法院提出制定民商统一法 典的提案。 3、1929年——《票据法》、《公司法》、《海商 法》、《保险法》 4、1937年——《商业登记法》
（三）新中国的商事立法
（二）商法与民法、经济法的外部边界
1、产生的历史条件不同 2、调整对象不同 3、法律性质不同 4、规范的性质不同 5、价值取向不同 6、调节机制不同 7、稳定性不同 8、适用范围不同
第三节 商法的产生与发展
一、商法的起源
（一）关于商法起源的几种观点 古希腊起源说
I
罗马法说
该说认为近代 商法起源于罗马 法，罗马法后期 万民法中关于代 理、冒险借贷和 海运赔偿等规定 构成了早期商法 的基本内容。
指奉行民商分立 原则的国家在民法 典之外制定的以 “商法”命名的法 典。
商法总论-第一章
本节小结：把握民商法的发展方向
• 考察民商分立与合一现象时，应重视以下诸因素： • 1、对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无论 是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。 • 换言之，民商分立并不意味着民法典与商法典并存； 而民商合一，也不等于否定商法的存在。 • 现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范 畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的 商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有 目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商 事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。
主观意义上的商法
• 以商人为中心构造商法典－－商人法 • 又称属人主义或主观主义 • 基本观点：同一行为，商人为之，适用商法； 非商人为之，适用民法或其他法律。 • 采取这一理论的是1861年制定1897年修订的 《德国商法典》和19世纪前的法国商事法。 • 理论基础：社会中的不同职业阶层具有不同的 地位，每种职业活动均有自己的特殊法律。
本节小结
• 对于商法及其所调整的商（商事）的把 握重点抓住两个基本内核： • 1、营利性。是商和商法区别于其他社会 关系的最本质特征。 • 2、营业性。判断营业性须具备三性：经 营目的的营利性；经营时间上的连续性； 经营在空间上的同一性。
一、商法编制体例的含义
• 商法的编制体例只有在将法作公法与私法的大陆法系 国家才存在。 • 在私法的划分问题上采取私法一元化还是私法二元化 决定着商法的编制是采取民商合一还是民商分立的体 例。 • 采取民商合一体例的国家典型的代表是瑞士，其将商 法内容编制在《民法典》中的“债法编”。 • 采取民商分立的国家有法国、德国、日本等，分别制 定了《民法典》和《商法典》 • 先采取分立，后采取合一编制体例的是意大利，其19 世纪采取分立，后于1942年的民法典则是民商合一。
商法总论课件
第一章 商法概述
第二节 商法的调整对象
3.、商事关系与民事关系的性质差别
(1)民事关系是平等主体的公民之间、法人 之间 基于各种民事活动而形成的一定范围的社会关 系之总称，其中不仅包括财产关系，而且包括 人身关系(如婚姻关系，家庭关系等)；不仅包 括等价有偿的经济关系，而且包括不具有有偿 性质的社会关系,其范围和内容较为广泛。
广义商法包括全部商事法律部门，它不仅包 括商法典即商人身份法和商行为法等内容， 而且包括与商事经济活动密切相关的法律。
我国目前尚不存在形式意义的商法。
第一章 商法概述
第二节 商法的调整对象
一 、调整对象－－商事法律关系
1、 特点 ： 商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系； 是商事主体基于营利动机而建立的。 2 、内涵 ： 调整营利主体； 只调整营利主体的营利行为； 营利主体是各种企业组织； 是在经营活动中形成的关系； 是在法律上处于平等地位的主体之间的关系； 营利主体的活动必须发生在持续的营利之中
前面的话
把握商法的地位与体系 把握商法中重要制度与理论 勤看、多想、反复吸收
第一节 商、商事与商法 第二节 商法的调整对象 第三节 商法的特征 第四节 商法的原则 第五节 商法的历史 第六节 商法的体系
第一章 商法概述
第一节 商、商事与商法
一、商与商事
（一）商
从词源上考察，古代汉语中，“商”是一种 计时单位，一刻成为一商，“商，刻也”。 商又被用作“估量”、“推测”，“商，从 外知内也”，后来商发展为与量合用。称为 “商量”，进而引申为协商之意
第一章 商法概述
第一节 商、商事与商法
实质意义上的商法，则是指一切调整商事关 系的法律规范的总称。其形式包括各种有 关商事的专门法规，散见于民法、行政法 和其他法律中有关商事的规定，以及有关 的判例规则等
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二、商法的基本原则的意义
1、商事立法的指导方针； 2、一切商事主体均应遵循的行为准则； 3、解释商事法律法规的法理依据 4、补充法律漏洞、发展学说判例的基础 商法的基本原则不仅仅体现为现行有效的商事 法律法规，也可能出现在司法判决、法律法 规序言或一般规定当中，也可能没有明确规 定而是从宪法、法律或判决中推导出来，甚 至直接来自于道德规范或政治理论。
2.经济学上的解释
经济学上是把“商”作为社会再生产过程中 一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研 究的。它既体现“商业的一般”，又体现 “商业的特殊”。前者即“商品（W）—货币 （G）—商品（W``）”，后者即“货币 （G）—商品（W）—货币（G``）”。 经济学意义的商是沟通生产与消费的直接媒 介和中间环节，直接媒介财货交易，调节供 需，从中获利的行为。
商法学（一）
主讲人:薛智胜
主讲人薛智胜简介
教授、博士、硕士生导师 天津仲裁委员会仲裁员、兼职律师 中国商法研究会理事、天津法学会商 法研究会副会长 主要研究方向：商法、金融法等 主要研究成果：见 Email：xzs678@
教材及参考书
范健主编:《商法学》高等教育出版社，北 京大学出版社2007年版. 覃有土主编:《商法学》 覃有土主编 《商法学》中国政法大学出版 月版. 社2007年1月版 年 月版 徐学鹿主编《商法学》 中国人民大学出版 社，2008年版. 顾功耘主编《商法教程》，上海人民出版社 2006年版
考试及成绩
平时成绩占30％，主要根据考勤、作业 和课堂发言。 期末成绩占70％，闭卷考试。
教学方法
理论讲授 案例分析 课堂讨论 模拟公司运作
本学期的主要教学内容
商法总论 公司法 破产法
第一编 商法总论
“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然 结果是和平” （摘自孟德斯鸠《论法的精神》）
第一章 商法概述
西方语汇：COMMERCE，BUSINESS
美国《布莱克法律词典》解释，商是指 货物、生产品或任何种类货物的交换。 （The exchange of goods,production or property of any kind） 《韦斯特新国际辞典》说“商品交换或 买卖行为”是商”(Exchange or buying and selling of comodities)
（二）商法的分类
商法作为调整商事关系的法律规范，可 从不同角度理解，从不同层次分类。
1.以有无商法典为标准
国际商法 形式意义的商法
国际公约 双边条约 多边条约
商 法
实质意义的商法
广义的商法 商事公法 商事私法
国内商法 狭义的商法
2.按法系分为
商 法
英美法系商法
习惯法 判例法 单行商事制定法
大陆法系商法
商的范围的界定
1.列举主义 2.概括主义 3.折中主义
二、商法概念
（一）商法概念的界定 商法纳入国内法后，在大陆法系对什么是商法， 变得极为复杂，令人费解，回答是多种多样的， 形成了各种商法概念 .
众说纷纭
1.国外的看法
法国认为，商法是关于一定商行为的特 别法。 德国认为，商法是适用于商人的特别私 法。 日本认为，商法是关于商事的特别法规
第二节商法的基本原则
一、商法的基本原则 原则（principle是是在法学上基础或本原的综 合性、稳定性原理和准则，其特点在于：它不 预先设定任何具体的、确定的事实状态，没有 规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律 后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或 某一领域的社会关系的法律调整机制。 商法的基本原则指的是集中反映商事立法的价 价 值追求目标，体现商事立法的技术依据源泉， 值追求目标 因而成为商事立法、司法、仲裁和商事营业活 动法理依据的根本准则
2.国内的观点
商法又称‘商事法’，调整商以及商业活动的法律 规范的总称。 商法是由调整商事财产关系和商事人身关系的法律 规范组成的有机联系的法律规范体系。” 商事法是调整商品流通领域中各种经济关系的法律。 商法是由调整商事财产关系和商事人身关系的法律 规范组成的有机联系的法律规范体系。” 商法是市场交易的行为准则
4.法学意义上的商
1、内涵：概括的讲，现代商法理论中所称的 商或商事，指的是营利性主体所从事的一切营 利性营业活动和事业的总称。它既包括一切商 事交易活动（如商事主体、商行为），也包括 与实现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、 登记等）。 法学意义的商简言之就是以营利为目的的行为。 全面一点，商是营利性主体（商事主体）所开 商是营利性主体（ 商是营利性主体 商事主体） 展的，以营利为目的， 展的，以营利为目的，并且是一种持续性的营 业活动。 业活动。
（一）商事主体的法定原则 商事主体的法定原则
又称主体市场准入原则，指的是商事主 体只能按照法律的规定设置其类型和内 容等，而不能任意设定。
商事主体的法定原则的具体体现
（ 1 ）商主体类型法定 商主体类型法定：指的是商法对于商主 商主体类型法定 体的类型加以强行法规制，并禁止当事人任 意创设非典型性主体的法律要求。 （2）商主体内容法定 商主体内容法定：指的是商法对于各种类 商主体内容法定 型商主体的财产关系和组织关系加以强行法 规制，禁止当事人创设或经变更形成非规范 性关系的法律要求。 （3）商主体设立程序法定 商主体设立程序法定
参考书
王保树：《商法总论 》，清华大学出版社 2007年版。 叶林主编：《商法学原理与案例教程》 ， 中国人民大学出版社2006年版。 周林彬，任先行:《比较商法导论》，北京 大学出版社2000年10月版. 赵万一：《商法基本理论研究》，法律出版 社2002年版。 苗延波：《中国商法体系研究》，法律出版 社2007版。
四、商法调整的对象
（一）、商法调整对象的概念： 1、简单讲，商法的调整对象指的是由商法规 范所调整的特定范围的社会关系，是商法独 立化的基础。 2、概括的说，商法所调整的社会关系是指营 利性主体从事营业行为所引起的社会经济关 系，以及与此相联系的社会关系的总和。
3.具体说，包括下列四种关系
第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系； 第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系； 第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值 的营利性活动引起的社会关系； 第四，服务于社会生产和流通的一切营利性营业 活动所引起的经济关系。 这四种关系可引申为营业组织关系 营业组织关系和商事营业行 营业组织关系 为关系。
（二）保障交易便捷（提高交 保障交易便捷（ 保障交易便捷 易效率原则） 易效率原则）
1.交易简便性 商法采取要式方，简化协议的过程 2.短期时效：旨在于推动商事交易纠纷的迅速解决， 以免长期处于不确定状态，它以牺牲债权人的时效利 益为代价换取交易迅捷的社会利益，由此体现了商法 的价值取向。 3.定型化交易规则 包括交易形态的定型化和交易客体 的定型化。前者指商法通过强行规则先规定若干典型 交易模式，以便当事人选择使用，从而避免个别协商 造成的交易成本的浪费；后者指交易对象的商品化和 证券化，主要针对权利、无形资产和大宗货物等
三、商法基本原则的内容
关于商法基本的原则内容不同，不同教材有不同的 说法。 确定商事基本原则的特点应注意以下三个问题： 第一，商法基本原则具有基本性和抽象性，把同商事 基本规则区别开来。 第二，商法基本原则应反映商事关系的本质特征，反 映商事活动的基本规律，并体现商法的基本内容。 第三 ，确定我国的商事基本原则，还要考虑国外的成 功的立法经验，社会主义市场经济的特点和需，对 立法和司法活动的普遍指导意义。
教学目的：通过本章学习使学生掌握商 及商法概念、调整对象、性质 特征，把 握商法的基本原则，了解商法的历史发 展及渊源，为学习商法分论打下坚实的 基础。 教学重点：商法的概念、调整对象、性 质 特征；商法的调整对象；商法与其他 部门法的关系
第一节 商法概念及其特征
一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象
一、商的概念
商作为一种经济现象，其内涵和外延是随 着社会经济的发展而不断变化的.
词源学的意义
（一）商的含义的解读
经济学意义 文化意义
法学意义
1.词义学上的解释
在中国古汉语中，商首先是一种度量衡单位，这可以 从“商量、商度”一类的用法上获知。 中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货，贿注行曰 阜通货， 阜通货 商”，可以作为理解这一概念的起点。 后来又演化为讨价还价，《后汉书》有“通财鬻货曰 “ 商”， 《白虎通》有“行曰商，止曰贾。商之谓言章也，章 行曰商， 行曰商 止曰贾。商之谓言章也， 其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商” 其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商 。 总之，古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容。
3.文化意义上的商
从文化意义上考察商，主要是从哲学观入 手。 各国历史文明中，对于商是以财为主还是 以德为主，是以索取（需求）为本还是以 奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶 等等，都有过哲学文化意义上的争论。
东西方文化的商观
在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政 策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。近 代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。 在西方，如孟德斯鸠《论法的精神》讲到：“哪里 有商业，哪里就有文明”；黑格尔《法哲学》则对 市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。特 别是马克斯·韦伯《经济与社会》、《新教伦理与资 本主义》等著作，把资本主义社会研究与“商业精 神”结合起来，用宗教伦理揭示资本主义社会的商 业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”
3..我们的定义
商法即商事法，是调整商事关系的法律 规范的总称。 商事关系即商事主体在从事商事活动过 程中所产生的法律关系。
商事关系的特点
商事关系指的是营利性主体因为参加商事交易活动 而进行和发生的社会关系。理解时应注意把握两点： 1、营利性：所谓营利，指的是为了牟取超出资本的 、营利性 利益并将其分配与投资者。 2、营业性：德国商法理论中，就营业的商法解释， 、营业性 有主观主义和客观主义之分，前者是指商事主体的 营利活动，后者则指商事主体为实现一定营利目的 而运用的全部资源的行为。