纠纷解决纠纷解决机制之重构五的应用

纠纷解决机制之重构（五）四、法院外纠纷解决机制之重构：仲裁一、现状及成因《仲裁法》实施以后，仲裁机构的组建取得长足进步。

至2000年6月，全国依《仲裁法》组建的仲裁机构共148家，包括国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会共有150家。

现有仲裁委员会委员2100多人，工作人员1300多人，仲裁员17000多人。

但新组建的仲裁机构所发挥的实际作用与立法时的预期相距甚远，最明显的表征是新设的仲裁机构受案极少。

据2000年6月在XX召开的第五届全国百市仲裁工作会议公布的信息，《仲裁法》实施五年来，全国各地仲裁委员会共受案17000多件，标的额257亿元。

其中受案最多的为1999年，全国150余家仲裁委员会共受理经济类型案件6353件。

而据29个省市工商局1992年统计，该年全国经济合同仲裁委员会共受理经济合同争议案件279167件，结案283368件(含前期未结案9777件)。

其中调解结案261363件，占结案数的92.2%;裁决结案5520件，占总数的1.9%。

将1999年仲裁机构的受案数与1992年经济合同仲裁委员会的受案数相比，令人顿生今不如昔之叹。

当然，此处未对两者间的质量进行比较。

XX市仲裁委员会的两位仲裁委员称：“这实在是一个令仲裁界和所有仲裁人微不足道更是难以自豪的数字。

” [67]据业界人士分析，影响仲裁工作开展有四大障碍：1、社会障碍。

表现为：部分企业、经济组织和公民对仲裁根本不了解。

据XX市仲裁委员会1998年8月在XX地区所进行的调查，受访多个大中型企业中，只有4%的人表示对对仲裁制度比较了解，而这4%的受访人均为企业的法律事务负责人，其余的人对仲裁的实质性内容一无所知。

2、司法障碍。

表现为法院消极对待仲裁和积极对抗仲裁。

消极对待仲裁是指法院以不作为的形式对待仲裁，对仲裁机构依法向法院提交的保全申请以及当事人向法院申请执行仲裁裁决持消极态度。

积极对抗是指法院出于自身的利益或其它原因，以积极的行为对抗仲裁。

如以挑剔的、吹毛求疵的眼光审查仲裁裁决，随意撤销仲裁裁决。

3、制度障碍。

仲裁制度上的缺陷主要有：(1)仲裁协议的形式要件规定过于苛刻，解释上从严要求，导致协议经常被宣告无效;(2)仲裁过程中的财产保全由被申请人住所地或者财产所在地法院实施，与仲裁机构所在地法院时常不一致，结果是东北某地仲裁机构审理的案件可能要到XX某地法院申请保全。

(3)裁决效力不稳。

民事诉讼法上规定有不予执行仲裁裁决的程序，仲裁法上规定有撤销裁决程序，两个程序可以先后启动，一项仲裁裁决可能受到两次挑战，给意图拖延诉讼的当事人以可乘之机。

4、自身障碍。

仲裁具有明显的行政烙印。

如将仲裁委员会按行政模式定级定编;政府分管领导及其他行政领导兼任仲裁委员会及其常设办事机构的负责人;仲裁机构实际上被视为政府一个部门，或为其确定一个行政主管部门，强调两者之间具有隶属关系，仲裁机构难以独立、公正地处理案件。

由于这种行政性定位，使仲裁机构一些工作人员以国家官员自居，在工作作风上与其他所谓有权部门并无二致，给当事人留下不良印象。

笔者认为，仲裁问题的核心在于仲裁与法院之间关系的定位。

强调仲裁的自治性、契约性，则法院对于仲裁的监督将会弱化。

基于当事人自治原理，法院对仲裁不进行深层次的干预，仅在仲裁严重违背国家强制性法律规定之时，进行干预。

强调仲裁的司法性则是将仲裁定位于国家的一种司法活动，既然是一种国家的司法活动，则国家当然可以通过法院对仲裁进行深度之干预。

据笔者看来，仲裁权不可能是纯粹“司法性的”，也不可能是纯粹“契约性的”或“自治性的”，如果非要给仲裁定性的话，则只能属于复合性的，或者说是准司法性的。

随着国家与社会相互融合，司法已经不再纯粹;同样，仲裁也已不再纯粹。

从司法的非纯粹性而言，民间调解人员参与法院调解，律师应法官之邀对案件进行模拟裁判，陪审员甚至审判员由当事人选定等制度在很大程度上反映出法庭组织的民间性和自治性。

程序选择权的广泛运用又使司法之程序规则具有很强的契约性和自治性。

就仲裁而言，随着仲裁机构的独立以及仲裁程序的规X，仲裁与司法在外观上已具有相当程度的相似性。

仲裁附设于法院并实行强制仲裁，更使仲裁具有很大程度的“司法性”。

缘此，我国当初订立仲裁法之时，从所谓的“仲裁民间性”角度考虑，将正在发育的各种仲裁制度予以取缔，实行仲裁一体化并实行一裁终局角度，在目前看来，太过于机械化、教条化。

相反，应根据社会发展程度以及社会纠纷的类型，设置多种多样的仲裁制度，并与司法实现有效的联通互动。

二、对策(一)现行的仲裁机构归口于法院。

我国当初取消多头仲裁，实行仲裁一体化理由之一是解决仲裁行政化倾向，实现仲裁民间化。

为此，将设于各类行政部门的仲裁机构统统取消，由政府法制部门出面负责组织统一的仲裁机构。

立法的本意是在仲裁机构组建完成后，即与政府部门脱钩，但实际是，政府法制部门在统一的仲裁机构组成以后，以“扶上马，送一程”为由，迟迟不愿松手。

此后，更有“扶上马，送全程”一说。

[69]结果导致仲裁与行政难舍难分，仲裁不过是从工商、房管、教育等部门统一归口到政府法制部门，实为“换汤不换药”，仲裁的独立性依然没有解决。

究其原因主要有两方面：从行政机关角度而言，政府部门具有自我膨胀、自我扩X的本能。

政府法制部门与其它部门相比，由于没有“实权”，一直有位卑言轻之憾，而权力是实在的，与地位直接相关。

故此，政府法制部门基于权力扩X的本能，不愿失去对仲裁控制。

从仲裁机构本身而言，由于我国仲裁机构本身就不是自生自发的，而是由政府出面组织起来的，其自身造血功能不足，至目前为止，很多仲裁机构尚不能实行自收自支，需要政府的财政和权力支持，为此，依附于行政并使自身行政化就成为仲裁机构的一项理性选择。

可以看出，仲裁机构的人员处于一种矛盾的心理：一方面，当其行使仲裁权时，他们希望政府不要干预，尊重仲裁的独立性;另一方面，当其感到自身权威不足之时或难以维系机构生存之时，他们又希望维持仲裁机构的这种“亦官亦民”身份——“背靠大树好乘凉”。

但问题在于政府法制部门主要从事立法、复议等“虚的”的工作，不主管具体的社会事务，远不及工商、房屋、土地管理等部门有实权和财力，仲裁机构难以获得足够的资源，为此，仲裁又必须从法院获得资源，这就是所有的仲裁机构在年终总结工作时，念念不忘“与法院搞好关系”的原因所在。

而法院由于与仲裁无太强的法律上、利益上的利害关系，对于仲裁机构的支援需求“爱理不理”。

法院是否支持仲裁工作，主要取决于法院领导与仲裁机构负责人以及法院工作人员与仲裁机构工作人员及当事人之间的私下关系如何，非规X性运作由此而生。

为了搞好与法院的关系，许多地方的仲裁机构将法院的领导尤其是可以用得着的领导——如分管执行的院长——聘请为仲裁委员会委员。

为了搞好与政府的关系，许多仲裁机构又将地方行政首长聘请为仲裁委员会委员，希望以此获得足够的权力资源——狐假虎威，可以说权威不足是仲裁行政化根本原因所在。

权威不足同样可以合理解释为什么仲裁机构在分属工商、土地等部门之前生机盎然，而统一归属政府法制部门主管以后反而今不如昔，主要原因就在于仲裁归属于政府法制部门这一无实权机构后，仲裁无法从行政获得有效资源，为此不得不通过在一般人看来是旁门左道的方法——如将行政和法院的领导聘请为仲裁委员会委员——来获取资源。

鉴于这一现状，并参考域外国家法院附设仲裁的实践，笔者建议将我国现行的仲裁机构并入法院，使仲裁成为附设于法院的一种纠纷解决机构。

这种做法至少有以下几方面意义：(1)平衡法院积案居高不下，而仲裁却无案可办的局面。

一旦仲裁附设于法院之后，法院消极对抗或积极对抗仲裁局面将会从根本上改观。

仲裁的权威相应地得到提高，当事人提交仲裁的意愿将随之增长。

法院的积案会在一定程度上自然而然地流向仲裁机构。

(2)保证法院对仲裁的有效监督。

我国仲裁机构自组织性极弱，仲裁机构对仲裁员几无组织性约束。

仲裁员与仲裁委员会之间不过是一纸契约关系，仲裁委员会对仲裁无法实行组织化监督和管理，这是仲裁员的非组织化所决定的。

目前，对仲裁实行的是事后监督，监督是法院通过撤销程序或不予执行程序进行。

这种监督即使是有效的，也导致程序浪费问题。

仲裁裁决一旦被撤销或裁定不予执行，以前进行的仲裁程序全部归于无效。

法院对仲裁监督主要是程序监督，撤销或不予执行的主要原因也在于程序XX等。

有鉴于此，在仲裁附设于法院之后，可以通过一定的机制，使法院在仲裁过程中对仲裁进行程序性监督。

当事人可以在仲裁过程中通过向法院申请裁决的形式，请求法院对仲裁的进行事中监督。

事中监督与事后监督相比，最大的价值节省程序和时间，防止给当事人造成讼累。

(3)仲裁可以得到司法权强有力的支持。

仲裁机构性属准司法机构，不享有国家强制权。

没有强制权的仲裁机构在仲裁过程中不仅权威不足，而且难以控制程序，致使仲裁机构捉襟见肘。

仲裁附设于法院之后，仲裁机构可以有效地通过一定的程序充分利用法院的强制权以及其它的司法权。

目前，仲裁实践过程中的问题主要表现在财产保全难，证据保全难，查证难，执行难等等，这些难点都可以归因于权威不足。

仲裁附设法院之后，当事人包括仲裁机构可以通过向法院申请令状，借助司法权威解决这些问题。

英国为保障仲裁庭能有效地进行仲裁活动，在1996年仲裁法第42-45条中，赋予法院广泛的权力。

法院除可以命令当事人遵守仲裁庭的强制性命令，命令证人出庭，做出证据保全、财产保全等程序性命令外，还可基于当事人的申请，对案涉之初步法律要点做出决定。

仲裁附设于法院可以有效地实现仲裁与法院之间的通联互动。

但需要警惕是，不要将仲裁变成法院的一个部门，尤其是法院的一个庭，否则仲裁将会变质。

一旦仲裁机构成为或变相成为法院的一个部门，仲裁就失去了存在的依据，其实质不过是法院在扩编，再现了前面所言的“人海战术”。

防止这一问题出现的核心在于保障仲裁庭的准司法性以及当事人的自主性。

仲裁的准司法性决定了仲裁员身份的民间性以及临时性，仲裁员不具备国家公职人员的身份，政府及法院的工作人员不得充任仲裁员，以免出现角色互换和错位。

从经费上，仲裁与法院实行独立核算，防止将仲裁变成法院创收的机构，坚持仲裁机构经费上的自收自支。

此外，坚持仲裁机构的非营利性，降低仲裁收费标准，从经济上激励当事人通过仲裁而不是诉讼解决纠纷。

再者，保持仲裁程序简便，方式灵活等特点。

总之，应充分发挥仲裁的组织民间性和专业性，程序简便性、非公开性，当事人的自主性以及相互之间的非对抗性等特点，以自身的制度优势来吸引当事人利用仲裁机制解决纠纷。

(二)准许多种形态的仲裁机构并存。

1994年制立仲裁法的背景是，当时行政机关附设仲裁的现象如雨后春笋，纷纷而起。

有些部门和地方自行制定的规章规定，仲裁是终局性的，不服裁决不得起诉到法院，仲裁有与法院分庭抗礼之势，其实质是行政机关试图摆脱司法之监控。