浮动抵押存在的风险及原因

浮动抵押存在的风险及原因一、风险（一）主体风险。

1、主体风险主要是因为《物权法》规定的主体范围过宽，包括所有类型的企业、个体户和农业生产经营者。

个体工商户和农业生产经营者由于没有强制的最低资本限度和资本固定规定，其风险自不待言。

而就算是公司法上的企业法人，由于我国公司法的登记制度不甚健全，资本控制有待完善，虚假出资和抽逃出资的情况十分普遍。

正是由于我国目前对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生。

2、从操作上来讲，企业和个体工商户可以在工商管理部门登记，但农业生产经营者的登记部门现在没有明确规定，从实践中来讲也无法确定。

（二）抵押标的风险。

浮动抵押最大的特点在于其抵押标的在设定抵押之时是不确定的。

浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。

抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。

这是浮动抵押风险的根本所在。

1、在设定抵押时，抵押的标的无法确定，那么抵押物的价值以及所担保的债权的价值范围都难以确定。

在贷款的情形中，银行只能估计设定浮动抵押财产的价值，来确定发放贷款的额度，但是，没有专业的评估，差距很可能非常大。

如果过分高估，那么从一开始，债权就存在了风险。

而就算在设定浮动抵押之时，抵押财产的价值大于抵押担保的债权，但由于此时抵押财产的价值只有借鉴比较的功能，最后实行抵押权之时抵押财产的价值能否一直保持，能否不贬值是根本无法控制的。

2、浮动抵押的不确定性还在于，浮动抵押的前期登记，仅有证明抵押合同的效力，而不具有普通抵押权的固定效力。

具体来说就是，在浮动抵押登记后，抵押财产依然可以被抵押人处分，到最后实行抵押权之时，到底还有多少财产可以做为抵押财产受偿是无法预见，更是无法控制的。

3、在浮动抵押期间，抵押人合法处分抵押财产应当在合理的生产经营活动范围内，但是，所谓合理的生产经营活动应该如何界定？法律没有规定，在实践中可能只有通过法院审查后确定，但是，由法院审查也只能做到事后审查，而事后审查有不可避免的缺陷：（1）、事后审查取证困难，不可能完全无误的审查出抵押人恶意处分抵押财产的事实；（2）、事后审查即便可以确定抵押人恶意处分抵押财产，但若抵押人无力承担赔偿责任，那么抵押权人的利益必定受损且无法弥补。

4、在正常的经营范围内，抵押人对抵押财产可自由处分，不受抵押权人干涉，也不对因自身管理经营失误而产生的损失向抵押权人负责。

也就是说，在浮动抵押期间，抵押权人是完全被动的，对抵押财产的监管基本上完全缺失。

若抵押人因经营不善、投资失误而导致破产，则抵押权人的抵押权能实现多少，实在值得担心。

5、《物权法》规定的设定浮动抵押权的财产范围仅限于机器设备、原材料、半成品和产品等动产，而把土地使用权、房产和知识产权等价值较大且较容易监管固定的财产排除在外，致使抵押人的担保能力变弱。

（三）抵押权实现风险。

由于浮动抵押固有的特征，在抵押权实现之时，也不可避免存在以下风险。

1、浮动抵押权效力顺位之风险。

（1）、浮动抵押权的效力弱于一般担保物权。

就算浮动抵押设定在先，但由于设定之时并未对抵押财产进行固定，无法产生一般担保物权之优先效力。

在浮动抵押设定后，无法排除其他担保物权之设立，而在浮动抵押转化为固定抵押之前，其他担保物权均优先于浮动抵押权受清偿。

（2）、浮动抵押权在固定以后，从性质上讲是一种动产抵押权，依担保物权的效力顺位，依然不能优先于留置权和善意第三人的质权受偿。

2、破产清算之风险。

由于浮动抵押是以企业全部的设备以及原材料、半成品、产品作为抵押物的，那么在抵押权人开始实行抵押权时，企业很可能进行破产清算。

以清算后财产优先实现抵押权。

此时，浮动抵押权已经转化为固定的抵押权，但仍不能优先于法定的其他债权，例如职工安置费用等。

3、抵押财产数量和价值固定之风险。

浮动抵押权实行之时，由抵押权人向法院申请，由法院来实现抵押权。

但由于此前抵押物处于权利人和法院无监管的状态下，在抵押权实行之时，难以将现有的全部设定浮动抵押的财产全部予以固定。

二、动产浮动抵押制度的不足，是产生风险的主要原因。

１．浮动抵押制度的先天性不足。

一是浮动抵押物的范围必须在封押时才能确定，这就给预测抵押物的价值，确定贷款额度带来困难。

二是在浮动抵押设定后，抵押人仍可自由处分抵押物，流出抵押人的财产即自动退出抵押物的范围。

这不仅使抵押物的登记有形同虚设之感，而且也对债权人债权的实现构成威胁。

２．我国动产浮动抵押制度设计上的不足。

一是制度创设思路上存在偏差。

从国外法来看，浮动抵押基本上只适用于公司，个人、其他企业不得采用此种担保方式。

这主要是考虑到公司（特别是股份公司）在存续期间，其资产价值不会有太大变化，具有较高的信誉。

同时公司财务报表公开制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督，从而能最大限度弥补抵押物的浮动性给债权人带来的不利影响。

而其他主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则债权人的债权将会落空。

同时，相对动产而言，不动产的价值一般要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和应收账款等普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。

另外，从我国目前的实际情况看，浮动抵押主要存在于项目融资中，特别是国际项目融资。

这主要是因为在项目融资中，借款人很少能有充足的财产可供抵押，而贷款人又看好该项目效益，乐于接受以借款人现有的各种财产、在建工程及将来的收益等作为抵押。

而我国物权法将浮动抵押人的范围扩大为所有类型的企业、个体户和农业生产经营者，将抵押物局限为动产中的生产设备、原材料、半成品、产品。

虽然我国物权法创设这一制度的主要目的在于扩大中小企业、个人经营者的担保能力，缓解其融资难的问题，但物权法对浮动抵押制度所做的上述改变的实际效果还有待观察。

二是我国物权法关于动产浮动抵押的直接规定只有１８１、１８９和１９６三条，显得过于简单，对于浮动抵押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的内涵、限制性条款的效力及登记等问题都没有规定，使得这一制度的可操作性不强，可能影响其实际效用的发挥。

比如，国外法一般都会规定：在浮动抵押物上若存在其他形式的固定物权担保，如固定抵押，除非当事人之间事先有特别约定，否则，不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押；在同一物上可先后设立两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先封押，则后一个浮动抵押权人可能比前一个浮动抵押权人优先受偿。

我国物权法第１８９条规定登记后的动产浮动抵押权具有对抗效力，是否意味着先设立的动产浮动抵押可以优先于固定抵押和后设立的动产浮动抵押尚待明确。

三、其他国家的法律规定根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权，因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。

而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。

英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。

英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。

美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。

根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。

日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。

企业担保权为物权。

”可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。

四、设定浮动抵押相关的建议有关浮动抵押的设定应考虑四个方面的问题：首先，为减少浮动抵押人自由处分抵押财产给债权实现带来的不确定性，应将设定浮动抵押的主体首先仅限于公司企业，因为公司受资本三原则的制约，且公司的财务制度也较完善；其次，若由非公司企业、个体工商户、农业生产经营者设定浮动抵押，则应以建立有效的财产监管制度为基础；第三，当事人约定事项出现，公司的合并、分立和破产，股东会做出解散决议，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等，均可以规定为浮动抵押固定化的条件；第四，浮动抵押权仅优先于普通债权，其效力较其他担保物权弱，这是其性质决定的。

通过当事人之间的自由约定可以在一定程度上缓解这种弱势，例如，通过约定“消极担保”条款，禁止公司设定具有优先效力的在后担保。

然而，消极担保条款也可能使浮动抵押产生垄断而对其他债权人不利，也正因为如此，发达国家将浮动抵押的适用范围限制在公司债券发行领域。

五、抵押人可能恶意损害抵押权的几种情形1、在设定浮动抵押时，故意夸大抵押财产的价值。

包括隐瞒机器设备的损耗程度、夸大机器设备、原材料以及生产产品的市场价值和升值空间、隐瞒其产品销售前景等；2、在生产经营活动中，通过订定生产经营合同，以及设定其他的担保物权，恶意转移财产，逃避债务，损害抵押权；3、在生产经营活动中，不尽妥善保管和维修之义务，故意以贬值的抵押财产来清偿债权；4、设定抵押权后恶意破产；5、在权利人实行抵押权之前，转移、隐藏、低价出售抵押财产，或者设定其他担保物权；或者在抵押权开始实行后恶意设定留置权等法定优先权；6、在生产经营活动中故意隐瞒重大亏损，企业发生分立、合并、破产等情况不及时通知抵押权人。