物业管理第二章物业管理的理论基础

3．最后粉刷表层说 该学说以日本学者玉田弘毅为代表，认为专有部分包含壁、 柱天花板、地板等边界部分表层所粉刷的部分，边界本体则 属于共同所有部分。 4．壁心和最后粉刷表层说 该学说以日本学者岛川一郎、丸山英气为代表，对以上三说 进行了折中，认为专有部分的范围应区别内部关系与外部关 系而定。在区分所有人之间的内部关系上，尤其是有关建筑 物的维持、管理关系上，专有部分应包含壁、柱、地板和天 花板等边界部分表层所粉刷的部分；但在外部关系，尤其是 对第三人（如买卖、保险、税金等）的关系上，专有部分的 范围则包含壁、柱、地板及天花板部分厚度的中心线。目前， 人们较多采用此观点。
第一节 建筑物区分所有权理论
一、建筑物区分所有权概念的来源
在中国，建筑物区分所有权概念及制度的正 式提出是在《物权法》中，但其实，早在 1989年建设部发布的《城市异产毗连房屋管 理规定》和1998年建设部、财政部联合颁布 的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管 理办法》中已体现出建筑物区分所有权的基 本原则。
建筑物区分所有权是一个法学概念，以区分所有 建筑物的权利来源、权利构成、行权规则和侵权 处置为研究内容，是现代不动产物权理论的重要 组成部分。从国际上来看，英美法称建筑物区分 所有权为“condominium”，德国法称为“居住所 有权”，法国法称之为“住宅分层所有权”，日 本和中国台湾地区称之为“建筑物区分所有权”， 中国也采用了“建筑物区分所有权”的概念。 对建筑物区分所有权的概念学术界尚有争议，主 要有一元论说、二元论说和三元论说。 中国《物权法》基本采用了三元论说，认为业主 对专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有 部分享有共有和共同管理的权利。
2．区分所有权人的义务 （1）执行业主大会和业主委员会所做出的决 议，遵守管理规约 （2）接受管理者管理 （3）支付共同管理费用
第二节 委托代理理论
一、委托代理理论概述 （一）委托代理关系与委托代理问题
1. 委托代理关系：按照詹森（Jensen）和威廉· 麦克 林（William Meckling）的定义，委托代理关系是指 一个或多个行为主体根据一种明示或隐含的契约， 指定、雇佣另一些行为主体为其服务，同时授予后 者一定的决策权利，并根据后者提供的服务数量和 质量对其支付相应的报酬。授权者就是委托人，被 授权者就是代理人。
（二）权利和义务
权利包括两方面：第一，对共有部分具有 使用权，此为共有权人的一项基本权利； 第二，对共有部分具有收益权，即共有权 人可以取得因共有部分所生的收益的权利。 义务主要包括以下两种：一是依共有部分 的本来用途使用共有部分；二是分担共同 费用和负担。
四、共同管理权 （一）共同管理权的产生
2. 委托代理问题：委托代理问题，是指由于代理 人目标函数与委托人目标函数不一致，加上存在 不确定性和信息不对称，代理人有可能偏离委托 人的目标函数而委托人难以观察并监督从而出现 的代理人损害委托人利益的现实。 3. 两者关系：委托代理关系并不会必然导致委托 代理问题，委托代理问题出现的根源主要在于： 一方面由于理性的经济人追求自身利益而非他人 利益的最大化，委托人与代理人的目标函数不可 能完全一致。因而代理人追求的自身利益最大化 不会必然导致委托人利益的最大化。另一方面由 于信息不对称，导致委托人无法充分了解和监督 代理人的行为，因而，代理人就有可能为了满足 自身利益而损害委托人利益。
（二）业主大会与物业服务企业
物业服务企业接受业主大会的委托提供物 业管理活动，因此，业主大会与物业服务 企业构成物业管理中的第二层委托代理关 系。 根据委托代理理论可知，在签订物业服务 合同之前，业主为规避物业服务企业的隐 瞒信息行为会导致逆向选择；在签订物业 服务合同之后，则会发生物业服务企业物 业不负责任、偷懒、故意加大物业服务成 本等道德风险问题。
（一）共有部分的界定
共有部分的性质包括两个方面。一方面，共有部 分具有从属性。共有部分在法律上为同时附属于 数个专有部分而存在的附属物，区分所有人取得 专有部分所有权，必须附带地取得共有所有权； 另一方面，共有部分具有不可分割性。共有部分 为相关业主所共有，均不得分割，也不得单独转 让。
区分所有权人的共有部分可细分为两类： 1．部分业主共有 2．全体业主共有
二、公共选择理论 （一）公共选择理论的产生
公共选择理论起源于财政理论。20世纪初，瑞典 经济学家威克塞尔（Wicksell）对财政决策问题 进行了研究，成为现代公共选择理论的先驱者。 美国经济学家布坎南（Buchanan）等人在此基础 上将政治决策的分析同经济理论结合起来，大大 推动、丰富和完善了公共选择理论。 所谓公共选择，是指与个人选择相区别的集体选 择，也就是通过集体行动和投票程序来决定资源 在公共产品之间如何进行分配。公共选择理论的 核心是对投票及其相关决策程序的研究，包括直 接民主制和间接民主制两大类。
二、专有部分所有权
《物权法》第六章第70条、第71条规定： “业主对建筑物内的住宅、经营性用房等 专有部分享有所有权。”、“业主对其建 筑物专有部分享有占有、使用、收益和处 分的权利。业主行使权利不得危及建筑物 的安全，不得损害其他业主的合法权益。” 因此，专有部分所有权指得是业主对专有 部分的享有占有、使用、受益和处分的权 利。
（二）直接民主制下的公共选择
直接民主制是指集体决策中所有相关利益的人都 能直接参与投票决策的制度。目前，《业主大会 议事规则》采用的由全体业主直接投票的方式就 是直接民主制度的方式。 1．投票规则 （1）一致同意规则 （2）简单多数规则 （3）改进的投票规则 ①加权投票规则 ②否决投票规则
（一）专有部分的界定
对专有部分的边界如何划分，当前主要有四种观 点： 1．壁心说 该学说以日本学者山田幸二与河村贡为代表。认 为专有部分的范围达到其与建筑物其他部分相隔 的墙壁、地板、柱、天花板等境界部分厚度的中 心。 2．空间说 该学说以日本学者右近健男、舟桥淳一及中国台 湾学者史尚宽、李肇伟、黄越钦等为代表。空见 说认为专有部分的范围仅限于由墙壁、地板和天 花板围成的空间，分隔部分如墙壁等则为全体或 部分区分所有权人共有。
四、物业管理中委托代理问题的解决
（一）对物业管理进行标准化来消除信息不对称问题 （二）充分发挥内部激励约束机制的作用 1．设计合理的补偿机制 2．建立科学的业主委员会监督机制 （三）充分发挥外部激励约束机制的作用 1．充分发挥第三方的作用，对物业管理进行有效监督与约 束 （1）充分发挥银行对专项维修基金的第三方监督与管理作 用 （2）充分发挥物业管理行业协会的作用 （3）引入物业第三方监理评估机制，化解物业纠纷 2．推进物业服务的市场化，加强物业服务企业之间的竞争 3．构建和完善物业管理职业经理人市场
（二）委托代理问题的典型表现
1．逆向选择 所谓逆向选择是指在买卖双方信息不对称 的情况下，高质量商品被低质量商品逐出 市场的状况，犹如货币流通中劣币驱逐良 币的现象。逆向选择是在合同签订前发生 的委托代理问题。 2．道德风险 所谓道德风险是指交易合约中的某一方在 合约达成以后，具有损人利己的激励，或 做出损人利己的行为。道德风险是在合同 签订后发生的委托代理问题，
第三节 公共选择理论
一、公共产品的含义
根据商品或服务的“竞争性”和“排他性”可以 将商品或服务分为两大基本类别：私人产品和公 共产品。 同时具备“竞争性”和“排他性”的商品或服务 属于私人产品，而同时具备“非竞争性”和“非 排他性”的商品或服务就是纯公共产品，只具备 “非竞争性”或“非排他性”的商品或服务属于 准公共产品。纯公共产品的典型例子是国防，而 准公共产品的典型例子比如说公园、高速公路等。
第二章 物业管理的理论基础
第一节 第二节 第三节 第四节 建筑物区分所有权理论 委托代理理论 公共选择理论 项目管理理论
第二章 物业管理的理论基础
学习目标 通过对本章的学习，学生应掌握如下内容： 1．建筑物区分所有权理论的基本内容； 2．委托代理理论的基本内容及在物业管理中 的应用； 3．公共选择理论的基本内容及在物业管理中 的应用； 4．项目管理理论的基本内容及在物业管理中 的应用。
（二）共同管理权的特征
1．共同管理权是独立于专有所有权和共有部 分共有权之外的权利 2．共同管理权是基于区分所有权人之间的共 同关系而产生的权利 3．共同管理权具有从属性 4．共同管理权是一种永续性的权利
（三）权利和义务
1．区分所有权人的权利 （1）表决权 （2）管理规约制定权 （3）选举及接触管理者的权利 （4）请求权 （5）监督权和知情权
三、物业管理中的委托代理问题
（一）业主大会与业主委员会 按照委托代理理论的分析，如果业主委员会委员的个人利益 与全体业主的共同利益不完全一致，而全体业主又不能充分 监督和了解业主委员会委员的工作情况，就可能发生委托代 理问题，也就是业主委员会委员可能将个人意愿强加于全体 业主，损害全体业主的共同利益。 担任业主委员会的工作要付出时间和精力，而且开展工作 并不容易；在“理性人”的假设下，就会出现有能力的业主 没有时间或者没有愿望为全体业主服务来自百度文库反而那些希望谋求 某些不正常个人利益的业主有动力参选业主委员会委员。 业主委员会作为小区权力机构业主大会的执行机构，虽然 法律上没有赋予其明确的决策权，但实际运作中有着相当大 的权力，例如在物业公司的选聘、公共维修基金的使用、公 共部分的使用等方面，业主委员会都会有一定的决定权，或 对业主起一定的导向作用，所以现实中，物业公司、商户等 向业主委员会行贿的事也经常发生。
（三）委托代理问题的解决——设计激励约 束机制 内部激励约束机制： 外部约束机制 ：
1．固定租金 2．目标产量承包 3．分成制 1．资本市场和产品市场 的激励约束 2．职业经理人市场的激 励约束 3．外部董事的监督
二、物业管理中的委托代理关系
具体来说，在物业管理活动中，存在三级 委托代理关系。 首先，在成立业主委员会时，业主大会委 托业主委员会执行日常工作； 其次，业主或业主大会委托物业服务企业 提供服务； 第三，物业服务企业委派员工或专业分包 公司执行具体工作。
从本质上讲，共同管理权属业主成员权的 范畴，是业主基于一栋建筑物的构造、权 利归属及使用上的密切关系而形成的作为 建筑物管理团体之一成员而享有的权利和 承担的义务。如果说专有所有权和共有部 分共有权是建筑物区分所有权的内部权利， 那么成员权则构成它的外部权利。
《物权法》对共同管理权的规定最多，从第 75条到第83条。共涉及到六个方面。第一 明确管理的组织是业主大会和业主委员会； 第二明确业主大会决定的事项和程序；第 三明确业主大会决议的效力，即业主大会 和业主委员会的决定对全体业主有约束力； 第四明确维修基金和费用的使用与分摊原 则；第五明确业主与物业的关系；第六明 确物业服务企业对建筑物区分所有权的管 理。
三、共有部分共有权
共有部分共有权指建筑物区分所有权人依照法律或 管理规约的规定，对区分所有建筑物的共有部分所 享有的占有、使用和收益的权利。 共有部分共有权的三个层次： 第一，业主对建筑物专有部分以外的共有部分， 享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务。 第二，规定其他共有的范围，建筑区划内的道路， 属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。 第三，关于车位和车库，分为三点：建筑区划内， 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主 的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、 车库的权属，由当事人通过、附赠或者出租等方式 约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放 汽车的车位，属于业主共有。
中国实践中也应用了第四种观点，在房地产买卖计算专有部 分面积时，采用壁心原则；在物业管理中采用最后粉刷表层 原则。
（二）权利和义务
业主对其专有部分享有单独所有权，即对该部分 享有占有、使用、收益和处分的排他性支配权， 在性质上与一般所有权并无不同。但此项专有部 分与建筑物上其他专有部分有密切的关系，彼此 休戚相关，具有共同的利益。因此区分所有权人 就专有部分的使用、收益、处分不得违反各区分 所有权人的共同利益。 讨论：“住改商”问题