对新《公司法》第152条的若干思考

对新《公司法》第152条的若干思考

[摘要]新《公司法》第152条确立了股东代表诉讼制度,该制度在公司治理和投资者保护方面起到了重要的作用,对于我国的公司法律制度来说具有重大意义。但相关规定在当事人主体资格、前置程序等方面还较模糊,造成理解上的不便。本文试着对公司法152条进行分析并提出一些浅见。

[关键词]股东代表诉讼当事人;前置程序;请求

一、股东代表诉讼制度在我国的确立

股东代表诉讼制度是一个“舶来品”,而非中国社会内生的产物。股东代表诉讼来源于19世纪英美衡平法。从我国的司法实践看,公司利益遭到董事等高级管理人员侵害的现象普遍存在,公司和小股东的利益无法得到保护,因此有必要引入股东代表诉讼制度,为小股东提供可行的司法救济途径。

我国最早承认股东代表诉讼的是1994年最高人民法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》[1]。2005年《公司法》修改后的第152条正式以法律的形式确立了股东代表诉讼制度。同期修正的《证券法》第47条也规定了短线交易情况下的股东代表诉讼。本文着重以新《公司法》第152条的规定来谈股东代表诉讼制度。

二、股东代表诉讼当事人

(一)原告的主体资格

具备一定资格的股东可以成为原告,《公司法》第152条对此做了规定,但对有限责任公司及股份有限公司采取了不同的态度。有限责任公司的任一股东均可提起诉讼,但股份有限公司股东必须连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份方能提起代表诉讼。就有限责任公司股东代表诉讼而言,无任何起诉资格限制无疑更好地保护了公司及小股东的利益。那么,为股份有限公司股东代表诉讼设计“持股份额”及“持股期间”的门槛是否适合呢?

笔者认为,答案是否定的。首先,就我国资本结构的现状而言,流通股股权结构

非常分散,且较非流通股而言往往占据少数比例,因此要达到1%的股权比例对许多小股东而言并非易事;其次,证券市场股票的换手率很高,要求小股东连续持股180日以上而放弃可能的获益机会,可能性不大;再次,小股东是公司利益受损的间接受害者,这种辐射作用是有限的,并不当然激起小股东的诉讼欲望。立法规定代表诉讼主体资格的初衷是为了防止小股东滥用诉权,但也应看到这些限制在一定程度上阻碍股东诉权的实现。鉴于此,笔者认为,不妨考虑采用美国的“当时股份持有”规则,即只要诉讼当时持有股份,就具备原告主体资格。有人认为该规则会引起“为了诉讼而购股”的恶意诉讼现象。笔者认为购买股份付出对价者应当享有基于股份所产生的权利。另外,股东基于保护公司利益而提起代表诉讼,公司是胜诉利益的实际享有者,而提起诉讼的股东所获的胜诉利益是基于股东代表诉讼的补偿功能,即便这种补偿成为不当得利,公司和其他股东并没有因此而遭受任何损失。

(二)被告的范围及其行为

结合《公司法》第150条、第152条规定,董事、监事、高级管理人员如果违反法律、行政法规及公司章程,从事了损害公司的行为,股东可以提起代表诉讼。又根据《公司法解释(二)》第23条的规定,清算组成员从事清算事务时,因不当行为给公司造成损失,股东可以提起代表诉讼。《公司法》第152条第3款中还规定了“他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第1款规定的股东可以依照前2款的规定向人民法院提起诉讼。”立法对该规定是比较模糊的。就“他人”的外延尚无明确规定,出于发挥股东代表诉讼的积极作用考虑,笔者认为他人应作宽泛理解,应指除了董事、监事及高级管理人员以外的任何人,但需要注意的是提起代表诉讼时,如果被告已经就不当行为承担过法律责任,应避免产生双重法律责任。

当“他人”行为在满足哪些条件时,股东才能提起代表诉讼,需要对“依照前2款的规定”进行解释,对此有两种解释:第一种是,他人实施不当行为给公司造成损失,必须同时满足实体及程序条件,即董事、监事、高级管理人员有第150条规定的情形,股东经前置程序后公司仍怠于行使诉权,才能提起代表诉讼;第二种是,只要满足程序条件,股东就能提起代表诉讼,董事等是否违法在所不论。前者较后者在“他人”行为后满足哪些条件,股东能提起代表诉讼的解释上更为严格。如何适用这两种解释需要将他人进行分类。对于实际控制人(控制股东)而言,应采第二种解释,因他们掌握公司大部分股权,董事会受其控制的可能性较大,难以做出公正的决定,且实践中董事很少会对这类“他人”提起诉讼,所以股东只要根据第152条第1款和第2款的程序要求即可提起代表诉讼。对于非实际控制人(如财会人员、合同相对人等),因董事会不会受到来自其的压力,能做出诉讼与否的正确决定,故采第一种严格解释,即董事等同时有违法行为,股东才可提起诉讼[2]。

(三)公司在股东代表诉讼中的地位

公司是股东代表诉讼的胜诉利益的实际享有者,且是代表诉讼诉权的实际拥有者,因而是股东代表诉讼中必不可少的当事人。新《公司法》对公司在代表诉讼中的地位并没有做出明确规定,各国立法在这个问题上的观点也有所不同。股东代表诉讼的发源地英国规定,公司作为形式上的被告参加诉讼,这么规定的目的

是为了便于诉讼结果直接归属于公司。美国规定,股东为诉讼的名义原告,公司为实际原告,名义被告也是公司,实际被告是侵害人。日本规定,在股东派生诉讼中,公司既非原告也非被告,而是作为共同诉讼人。

中国国内通说将公司作为无独立请求权的第三人,这种学说解决了司法实践中判决结果的利益归属问题,但是“原告股东在代表诉讼中行使的请求权恰恰是公司的请求权”[3]公司不行使请求权不会导致请求权的消灭,将公司列为无独立请求权的第三人不大合适。公司是实际上的利害关系人,显然应当参与诉讼,至于公司的诉讼地位,界定为股东代表诉讼中的特殊主体,至于怎么命名只是一种称谓而已[4]。

二、股东代表诉讼的前置程序

(一)概述

股东将权力让渡给公司管理层,相应的管理层应尽力维持公司利益相对稳定的状态,当公司利益受到侵害时,赋予股东代表诉讼的权利,为股东提供了一条保护自身及公司利益不受损害的司法救济渠道。但也应注意到,公司作为法人有独立的人格,股东应该尊重董事们对公司经营做出的决策,不能随便干预。要保证股东代表诉讼与公司正常经营管理两者之间的平衡,达到公司管理层与股东之间权力的相互制衡,防止因恶意诉讼、滥诉等可能引发的公司经营障碍,股东代表诉讼制度只能作为最后的救济手段,我国《公司法》亦设立了一套股东代表诉讼的前置程序,该程序是指股东在提起股东代表诉讼之前,必须首先在公司内部寻求救济。只有在无法获得内部救济的情况下,股东才能取得对公司利益的代位权,才具有提起代表诉讼的资格。

根据《公司法》第152条规定,股东在提起代表诉讼之前应当先请求公司内部机构以公司名义提起诉讼,除了“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”,只有在法条规定的机构无法做出正确决定时,股东才有权提起代表诉讼。

(二)前置程序中的被请求的主体

股东提起代表诉讼前,根据不当行为实施者的不同,被请求的主体出现两种情况:董事、高级管理人员给公司造成损失的,股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事给公司造成损失的,股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事(会)作为公司的监督机关,当然具有监督董事(会)的职能,作为提起股东