监视居住的适用与完善

目录
一、监视居住概述 (2)
（一）监视居住的概念及历史沿革 (2)
（二）监视居住的分类 (2)
二、我国监视居住制度的历史弊端及存废之争 (3)
（一）监视居住制度历史弊端 (3)
（二）存废之争 (4)
三、监视居住制度仍然存在的问题 (4)
（一）制度规定的可商讨之处 (4)
（二）制度规定的不明确之处 (7)
四、监视居住制度的司法完善 (9)
（一）关于指定居所监视居住的场所选择 (9)
（二）关于监视居住向逮捕的转化 (10)
（三）关于保护监视居住中的隐私权 (10)
【参考文献】 (12)
监视居住的适用与完善
吕顺 1234001253331
【内容摘要】监视居住作为《刑事诉讼法》这一严谨体系中的重要一环，其本身有着其他强制措施不可替代的品质和价值。

作为在2012年《刑事诉讼法》修改中非常热议的一项制度，监视居住制度在许多方面都有了重大变革，但其规定仍有可进一步商榷、不清晰之处。

在理论上，对它的探讨远没有取保候审等其他措施来的热烈；在实践中，对它的执行和适用也存在着更多的问题。

监视居住制度作为一项不同于取保候审的非羁押性刑事强制措施，有着一定的地位。

我们应坚持司法完善，将不清晰的制度构建解释清楚。

【关键词】强制措施；司法完善；重大变革
监视居住的适用与完善
监视居住是我国刑事诉讼法确定的一项具有中国特色的强制措施。

有其自身制度价值和存在意义。

但由于现有立法原则性过于死板和立法粗疏，导致其本身可操作性较差，执法操作不易把握，执行过程中问题重重，在司法实践中很少适用。

正因如此，学术界存在着关于监视居住制度的存废之争。

笔者认为，监视居住制度在我国目前的司法实践中仍有存在的必要。

但现行监视居住制度存在诸多问题，亟待立法完善。

一、监视居住概述
（一）监视居住的概念及历史沿革
1．监视居住的概念
监视居住：指在刑事诉讼中人民法院、人民检察院、公安机关限令在规定的期限内犯罪嫌疑人、被告人不得离开住处或者指定的居所，并对犯罪嫌疑人、被告人的行为加以监视并限制其人身自由的一种强制措施。

该制度设立的目的是防止犯罪嫌疑人逃避或妨碍刑事诉讼，以保证刑事诉讼的顺利进行。

其手段是将犯罪嫌疑人的活动区域适当限制。

它是一种强制强度界于取保候审和刑事拘留之间的强制措施。

2．我国监视居住制度的历史沿革
早在1963年《中华人民共和国刑事诉讼法草案》中即已规定了监视居住。

1979年《刑事诉讼法》关于监视居住的规定过于笼统，而且将监视居住与取保候审作同质化适用。

1996年修改《刑事诉讼法》时，增加了被监视居住人的义务及违反义务的法律后果、监视居住期限以及变更等内容，但并未改变监视居住与取保候审同质化的问题。

2012年《刑事诉讼法》中对监视居住与取保候审问题作出了进一步的修改，规定只有首先符合逮捕条件，并且具备一些法定情形的犯罪嫌疑人才能适用监视居住，也就是说，符合逮捕条件是监视居住的大前提。

对犯罪嫌疑人监视居住期间必须遵守的规定有了增加，这些修改进一步完善了监视居住的条款，明晰监视居住与取保候审的区别。

（二）监视居住的分类
根据《刑事诉讼法》第73条的规定，监视居住分为住处监视居住和指定居
所监视居住两种。

第一，住处监视居住。

是指在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行的监视居住；
第二，指定居所监视居住。

是指在由人民法院、人民检察院或者公安机关指定的居所执行的监视居住。

原则上，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，只有两种情况下可以适用指定居所监视居住：(1)犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的；(2)对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。

相对于住处监视居住，指定居所监视居住将犯罪嫌疑人、被告人置于一个相对陌生的环境，对其正常生活的影响更大，需要予以特别规范。

二、我国监视居住制度的历史弊端及存废之争
（一）监视居住制度历史弊端
1．适用条件与取保候审混同
监视居住制度的设立，其存在原本是为了减少羁押性强制措施的使用。

然而，根据我国1996年《刑事诉讼法》第51条的规定，作为一种性质为非羁押性的强制措施，其适用的范围和条件与相同性质的取保候审制度是一样的。

监视居住制度缺少自己独立的适用条件，其空间就很容易遭受取保候审制度的挤压，从而丧失其独立的生存空间，一旦实用性不强就很容易被废弃不用。

司法实践中，监视居住的适用率远远低于取保候审，其原因之一可能即在于此。

2．监视手段匮乏、落后导致适用的“两极化”
在监视居住的实际执行过程中，由于缺乏有效的监视手段，监视居住的执行走向了两个极端。

嫌疑人要么在指定的居所被监视居住，从而被变相羁押；要么在自己的住处被监视居住，从而放任自流、缺乏监管。

由于监视手段的匮乏及落后，在实践中，监视居住主要是采用派人监视的方式。

但对在自己的住处被监视居住的嫌疑人实施24小时监控所能发挥的效果一般，而且耗费大量的人力资源，如果没有特殊的原因，侦查机关是不会采取这种监视居住方式的。

事实上，绝大部分被监视居住的嫌疑人、被告人是在派出所、宾馆、招待所、拘留所等处被监视居住的。

执行机关派人24小时看管，只提供必要的食品和水，在这种情况下，嫌疑人、被告人事实上是被变相羁押了。

（二）存废之争
从监视居住的实行以来，是否被废除就伴随其左右。

1997年《刑事诉讼法》对监视居住制度作了补充和改善，从而结束了该制度的存废之争。

但其自身问题依旧很多，在司法实践中存在着适用空间狭隘等问题，使其陷入存废两难的境地。

因此，学界出现“取消监视居住”和“完善监视居住”两种说法即“废除论”①和“改造论”②。

“废除论”认为，监视居住存在许多问题，适用成本非常高昂，而且适用率比较低，又容易变相羁押嫌疑人从而侵犯人权，基本上不为侦查机关所采用，那么，不如干脆将监视居住制度予以废除。

“改造论”则认为，现在我国非羁押性的强制性措施很少，亟需监视居住这样的非羁押性的强制性措施来减少审前羁押率。

况且，监视居住的种种问题是可以进行改造来解决的。

除此之外，有些情形适用逮捕和取保候审等强制措施均不适合，监视居住这一措施正好可以替代这两种强制措施，有其特定的适用价值。

因此，合理的做法是针对监视居住在立法和司法实践存在的问题进行修改和完善，使其发挥在刑事诉讼中的作用。

三、监视居住制度适用中存在的问题
制度的制定与发展并非一朝一夕，随着立法的修改监视居住制度逐步完善，可是仍有一些问题值得深思。

监视居住制度的问题可分为两种：一是制度规定的可商讨之处——立法对制度规定本身可能存在的问题；二是制度规定的不明确之处——由于立法对相关制度设计的不明确或没有规定而可能引发的问题。

（一）制度规定的可商讨之处
1.适用条件的不确定性
加强监视居住制度的独立性与衔接性，是2012年《刑事诉讼法》修改的一个重大课题。

立法将监视居住定位成适用于逮捕条件而有其他特殊情形则不宜逮捕的羁押性替代措施。

在其适用上仍具有不确定性。

第一，制度中的“逮捕条件”就存在两说。

在2012年《刑事诉讼法》对于“逮捕条件”的规定中，虽然细化了“社会危险性”这一概念，增强了其可操作性。

但仍然不甚清晰，相关单位在一些案件中对社会危险性的判断仍然拥有很大的自我解释权。

①徐静村、潘金贵：《我国刑事强制措施制度改革的基本构想》，《甘肃社会科学》，2006年版第2期。

②陈光中：《中国刑事强制措施制度的改革与完善》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第7-9页。

第二，监视居住制度中有一个规定是“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”，这种规定增强了监视居住的适用范围，防止因立法的不完善，而导致在立法时没有考虑或者考虑不周全的情形。

但是，我们也要看到，与这种规定相关联的，是相关办案机构的自我解释权。

更严峻的是在监视居住制度适用范围内，由于缺乏严格的司法审查的制度下，这样的条款会不会导致司法运用中存在巨大风险，我们心中难免疑问重重。

一些犯罪嫌疑人适用逮捕条件的，相关机关却故意不适用逮捕却适用监视居住，从而带来权力寻租的空间。

①
第三，监视居住制度和逮捕制度之间模糊的界定。

按照2012年《刑事诉讼法》的条款，符合逮捕条件的案件并有法定特殊情形的，适用于监视居住。

我们发现，条款规定的是范围较大的说明词——“可以”，而非特别明确的“应当”或“必须”监视居住。

这样松懈的条款规定，导致当犯罪嫌疑人符合了逮捕条件，也具备了法定特殊情形的，相关办案单位会更倾向于选择成本低、逃跑风险小的逮捕，而并非是成本高、风险大的监视居住。

总而言之，监视居住的适用条件的不明了，原因是监视居住功能定位的不明了。

法规不仅想将监视居住作为羁押替代措施以减少羁押适用率，又把监视居住定位成类羁押措施或准羁押措施；既想把监视居住制度与取保候审制度区分，又不能摆脱监视居住制度作为取保候审制度补充措施的困境。

②以及语言不可避免的含糊其辞，监视居住制度的适用条件依然具有不确定性也就在所难免。

2.指定居所监视居住折抵刑期幅度的合理性值得商讨
根据2012年《刑事诉讼法》第七十四条的规定，指定居所监视居住制度的一日期限折抵管制制度一日的期限，指定居所监视居住制度的二日期限折抵有期徒刑、拘役制度的一日期限。

有相关人士、学者指出犯罪嫌疑人被限制人身自由的程度与此规定条款的折抵方式不成正比，建议其修改为:“指定居所监视居住制度的期限应当折抵刑罚期限。

犯罪分子被判处管制的，指定居所监视居住制度的一日期限折抵刑期二日；被判处拘役、有期徒刑的，指定居所监视居住制度的一日期限一日折抵刑期一日。

”③但也有部分学者认为指定居所监视居住制度只是
①卞建林、李晶：《监视居住制度之立法完善》，《中国司法》，2012年版第5期。

②卞建林：《我国强制措施的功能回归与制度完善》，《中国法学》，2011年版第6期。

③李钟、刘浪：《监视居住制度评析——以2011年刑事诉讼法修正案(草案)为视角》，《法学杂志》，2012年版第1期。

限制人身自由而非剥夺人身自由，与其他强制措施有着根本区别，因此主张法律规定是合理的。

管制是一种对犯罪分子不实行关押，而只是限制其一定自由的刑罚方法。

从执行地点、执行方式来说，管制的人身强制性要低于指定居所监视居住的人身强制性。

而指定居所监视居住制度按照一比一的比例折抵管制的刑期，其忽略了指定居所监视居住与管制之间的差异性，没有很好地保障被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人的合法权益。

在司法实践中，一旦犯罪嫌疑人被指定监视居住，人身自由就已经受到了剥夺，与羁押无异，因此，这一折抵的规定实际上并不利于犯罪嫌疑人权利的保护，这也正是指定监视居住制度饱受抨击的原因之一。

3.监视居住执行主体方面的问题
2012年《刑事诉讼法》中规定公安机关是监视居住制度的唯一执行机关，其他机关、单位没有监视居住的执行权。

虽然这样规定有其自身的道理，防止对于监视居住的滥用，实现监视居住决定机关与执行机关的分离。

但我们发现，这种分离并不彻底。

而且这种决定主体和执行主体相分离的机制也会带来实践中的问题，在实践中，公安机关常常有警力不足现象，对决定机关决定适用监视居住，往往只能是勉强接受，甚至是熟视无睹。

由于要遵循较强的紧迫性和时效性的原因，检察机关为保证案件的侦查活动尤其是某些职务案件的侦查活动的顺利进行，因而在自侦案件中适用监视居住制度。

然而，具有较高的社会地位和经济地位的犯罪嫌疑人极易容易从事干扰证人作证、毁灭证据等破坏诉讼正常进行的活动。

而由于监视居住决定机关与执行机关的分离，检察机关没有监视居住制度的执行权，而此时，如果公安机关因警力不足或因种种原因而不能及时执行监视居住，或者敷衍了事，或者不严格执行,必然会给侦查、起诉等工作带来不小的麻烦，甚至会带来难以弥补的损失。

①
4.监视居住制度中的解除机制不畅
监视居住的解除一般应由原决定机关通过考察做出决定并通知公安机关执行，可是，在实践中，司法机关往往是顾前不顾后，执行时做出决定，而解除时却置之不理。

笔者认为，之所以出现这种情况，主要原因就在于监视居住的解除
①郭琼：《试论检察机关自侦案件中监视居住的执行》，《当代法学》，2003年版第2期。

机制不畅。

2012年《刑事诉讼法》修改后的关于监视居住的解除机制，显得不甚清晰。

《刑事诉讼法》第77条的规定，监视居住的解除一般有以下两种情形，不应当追究刑事责任。

关于第一种解除情况：“不应当追究刑事责任”。

笔者认为，按照体系解释，应是《刑事诉讼法》所规定的不予追究刑事责任的六种情形，但这六种情形的发生其实是极其稀少的，监视居住的解除机制路径十分狭窄。

关于第二种解除情况：“监视居住制度的期限届满”，我们发现也有解除道路不畅通的问题。

由2012年《刑事诉讼法》规定的各项条款来看，其中对监视居住制度的期限比较模糊的条款有人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人监视居住制度的期限最长不得超过6个月，这种模糊的条款有可能会导致在实践中这三个单位分别适用6个月的监视居住的情形。

根据现行《人民检察院刑事诉讼规则》第123条规定的条款，历经侦查、起诉、审判三个阶段，监视居住制度的期限最长可能达到18个月。

（二）制度规定的不明确之处
监视居住制度许多规定不够明确，可能导致一系列问题。

可以说，这是一种可能发生的问题，而且有较大的发生可能性。

1.指定监视居住的地点性质问题
在以往的实践中，指定监视居住的地点指定到看守所或者指定到相关办案场所，其情形可能演变成变相羁押。

在这种执行的场所丧失了中立性的情况下，在监视居住过程中，难以防止执行机关强制获取犯罪嫌疑人的口供。

2012年《刑事诉讼法》修改后对指定居所监视居住的程序和场所进行了细化、规定，但并没有详细规定指定居所监视居住的执行地点到底在哪。

具体执行场地规定的缺失，导致两个问题无法有效解决:一，指定监视居住的巨大执行成本与有限的司法资源之间的矛盾没有解决；二，没有解决口供的强制获取问题。

因此，在这一比较宽泛的立法设计之下，到底把指定居所监视居住放在哪里执行，不得不说是这次《刑事诉讼法》修改的争而未果的历史问题。

2.监视居住转化为逮捕的问题
2012年《刑事诉讼法》第75条第2款规定的“可以予以逮捕”的表述，表
明立法者不希望对所有违反义务的被监视居住的人员一律转为逮捕的良好愿望。

笔者以为，条款规定得这种监视居住向逮捕的转化机制没有区分不同情形的监视居住和不同的诉讼阶段的情况。

我们考察监视居住的适用条件后，发现问题并不简单。

2012年《刑事诉讼法》规定的监视居住的条件是符合逮捕条件下的五种特殊情况，可以总结划分为“不宜逮捕而进行监视居住”、“不得逮捕而进行监视居住”和“不宜取保候审而进行监视居住”三种情形。

第一，对于羁押期限届满“不得逮捕而进行监视居住”的情形，如果在监视居住后又转为逮捕，则会造成羁押期限的变相延长。

侦查阶段的羁押期限一般只有2个月，根据《刑事诉讼法》有关延长的规定，最长可以延长到7个月。

假如执行监视居住之后没几天，办案机关又以严重违反相关义务为由，将监视居住转为逮捕，就会导致被监视居住的人员面临着更长时间的羁押之苦。

第二，对于“不宜逮捕而进行监视居住”的人员，就算其严重违反了相关法律、义务，也并非一概都需逮捕。

在案件已到起诉、审判阶段的时候，由于不会对诉讼产生新的不利影响，所以可以不对其实行逮捕。

如果此时对其仍实施逮捕，则会导致作为一种诉讼保障手段的逮捕异化为对这些人员的惩罚。

违背了强制措施诉讼保障的功能定位，更严重的是磨灭了监视居住制度羁押替代的角色定位。

第三，对于“不宜取保候审而进行监视居住”的犯罪嫌疑人,再次转化为逮捕就更加不可思议了。

因为这部分犯罪嫌疑人本身社会危险性就没有达到监视居住要求的程度，更不符合逮捕的条件，不能因为其违反相关义务，就一味转为逮捕。

3.有待加强隐私权的保护
为了加强对监视居住的监控效果，2012年《刑事诉讼法》第76条规定：执行机关可以对被监视居住人员进行不定期检查和电子监控，侦查期间还可以对被监视居住人员进行通信监控。

这样一条新增的规定具有重要的作用。

但相关执行机关到底用什么方法进行监控、展开怎样的检查，电子监控的程序、流程，通信监控用什么样的执行方式，第76条没有给出答案，法律中也没有其他配套的条款。

4.缺乏违规监视居住的程序性制裁机制
我国程序性制裁机制的发展还处在一个比较初级的阶段，制裁方式比较单
一，程序性制裁机制的制裁范围还很窄，不足以覆盖到监视居住制度。

在监视居住过程中如果违反相关程序规定，并不会面临诉讼程序上的不利制裁，可能导致的唯一不利后果是：《检察院刑事诉讼规则》第199条和120条规定的“检察院可以对有关机关提出纠正意见”这一宽泛、模糊的说法。

然而这种纠正意见，并不会让案件在程序上面临任何不利的后果。

在这样大环境背景下，司法实践中，如何规范监视居住在运用过程中违反规定的行为，是一个长期的过程。

四、监视居住制度的司法完善
在刑法学领域研究过程中，十分推崇教义学的研究方法。

张明楷教授曾指出：法律不是被嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受到裁判，而因是裁判的标准；我们要信仰法律，而不能主张修改法律，我们应当就法律进行合理全面的解释，将“不合理”的法律条款解释为“理想”的法律规定。

①对于一项并不完美的制度，如果我们都建议对立法条文进行修改，那么立法就没有必要，法律就形同虚设。

据此，笔者不会去对刑事诉讼法条文提出修改建议，而是在当前立法构建之下，在不违背已有规定的前提下，提出一些可以在实践中完善的做法。

（一）关于指定居所监视居住的场所选择
我们发现，在国外的保释制度中，英国有一种附条件保释制度：建立一种叫做“保释寓所”的建筑，要求没有固定住所或被控罪行与住所有联系的被保释者居住其中，他们会在其中获得工作、食宿以及医疗条件方面的帮助，“保释寓所”会因这些优点儿经常“人满为患”。

②这样的一种专门化的保释居住场所，不仅能防止变相羁押和保障人权，而且能够实行集约管理，节约资源。

那么，我国的监视居住制度是否能够借鉴这样的制度呢？
笔者认为，在指定居所监视居住的执行地点的选定中，要考虑对犯罪嫌疑人的权利进行必要的保护，也要兼顾各项资源的分配，国内的各地情况差异不同，应按各地自身的具体情况采取不同的措施：各地的决定、执行机关应先对执行指定居所监视居住的情况进行统计，汇总上报，集中分析，有国家统一进行分配，对于那些监视居住适用率较高的地区，可以采取一次性投入方式，由当地管理机
①张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年版。

②周伟、汤晖：《从例外到寻常:英国的附条件保释》，《当代法学》，2003年版第12期。

关建立监视居住方面的宾馆、寓所之类的建筑并进行统一管理；对于那些监视居住适用率较低的地区，可以采取分散化投入方式，即在临时租用的宾馆房间或居住社区、工作单位、特定公共场所进行执行。

（二）关于监视居住向逮捕的转化
《刑事诉讼法》中规定的是被监视居住的人员人违反相关规定，情节严重的，可以予以逮捕，而没有严格的说必须逮捕，那么，这一比较宽泛的规定在实践中存在着细化的空间。

笔者以为，监视居住向逮捕的转化要坚持十分严格的条件。

第一，对因羁押期限届满“不得逮捕而进行监视居住”的情况，一定不得再向逮捕转化。

因为我国关于侦查羁押期限的规定本身就很长，假如在让这种转化机制继续异化，会导致犯罪嫌疑人的合法权利没有任何保障。

在这种情形下，如果被监视居住的人员人违反了自身相关义务，也只能对其加强监视力度。

第二，对“不宜逮捕而进行监视居住”的情况，也要严格控制再次向逮捕转化。

可以考虑就不同诉讼阶段的情况进行不同的处理：在侦查阶段，犯罪嫌疑人可能从事毁灭、伪造证据、串供等破坏诉讼进行的行为，因此，在侦查阶段，如果犯罪嫌疑人严重违反相关义务，可以由监视居住转为逮捕；在审查起诉、审判阶段，由于证据已经收集完毕，被监视居住的人员很难从事破坏诉讼顺利进行的活动，因而，在此阶段将监视居住的人员再次转为逮捕实无必要。

第三，关于“不宜取保候审而进行监视居住”的情况，不得再次转为逮捕。

因为犯罪嫌疑人要符合逮捕的条件才能转为逮捕，此种情形下的犯罪嫌疑人因所涉嫌的罪行不严重，根本不符合逮捕的条件。

（三）关于保护监视居住中的隐私权
现代社会中，市场和传媒的出现，很容易侵入家庭、个人的私人空间，隐私权日益得到重视。

换句话说，在现代社会之所以要将隐私作为一种权利，以法律的形式将一部分个人生活置于他人和公众的干预之外，也许恰恰反映了隐私已经稀缺。

①但是，隐私权并没有因为个人隐私的日益稀少而降低其重要性，而显得更为珍贵。

在这个时代背景下，《刑事诉讼法》强调隐私权的保护，就显得意义非凡。

《刑事诉讼法》第76条规定了几种新的监控手段，其中电子监控、侦查期①朱苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社，第2007年版。