通过“钓鱼执法”看中国行政执法的弊端

通过“钓鱼执法”看中国行政执法的弊端
摘要：
近日，一则关于钓鱼执法的新闻霸占着各大新闻媒体头条。

2009年9月8日，上海白领张军(化名)因好心帮载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客“黑车”，遭扣车与罚款1万元。

这一案件引发了社会的广泛讨论，本文就将围绕与本案相关的几个案例，分析中国式的钓鱼执法到底可不可行，中国的行政执法到底路在何方。

关键词：钓鱼执法违法性监督
内容：
一、背景
2014年9月8日下午1点多，张军在路口等红灯时，一男子问能否带他一段路？张军拒绝，因为马上就要到达工作单位了。

但白衣男子继续央求，说自己肚子很痛，可能胃有毛病，等不到出租车，他家就在前面不远。

张先生心一软就答应了。

其间，张还表示有事马上要到公司，要白衣男在前面下车。

白衣男提出给他十元钱，张说不要。

张按其要求停车时，男子伸手拔了他的钥匙，车外七八个身着制服的人将张拖出车外。

当时，他的第一反应是碰到强盗打劫了。

张军称，自己被双手反扣，还被卡住脖子，被搜去驾驶证和行驶证。

对方告诉张，他们是城市交通执法大队的，要他交钱才能拿回车。

他想打电话报警，电话也被抢走。

2009年10月14日，孙中界在上海市某公司打工，负责运输该公司工人到工地上班。

当日晚8时，他把工人送到公司基地后，在上海市闸航路口遇到一名身材瘦弱的年轻人向他招手，当时那名乘客说：“兄弟帮个忙，我有急事，打不到的士也没有公交车”。

孙中界见那人可怜就让他上车。

上车后那名乘客主动说要给搭车钱，但孙中界并没理会。

乘客上车4分钟后便要求停在闸航路188号。

在这里，孙中界受到了上海市某交通行政执法大队的检查，并以涉嫌黑车非法营运为由被暂扣面包车。

为证清白,孙中界挥刀自断手指。

二、“钓鱼执法”的概述
（一）含义
行政执法中的“钓鱼执法”与刑事侦查中的“诱惑侦查”“诱惑取证”类似。

世界各国执法机关也都使用类似手段，比如警察扮演瘾君子向毒贩购买毒品。

但“诱捕”有着严格的控制要求，是有一定前提的。

也就是说，所设之套本身不能成为控告罪犯的证据。

大陆法系国家对此也有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。

（二）特征
“钓鱼执法”是一种行政执法行为。

行政执法是特定的行政主体为执行有关法律法规，依照法定职权就特定的具体事项对特定的公民、法人或其他组织做出的直接或间接影响其权利义务的行为。

实施主体特定。

行政行为的实施主体必须是享有行政执法权能的行政机关及其工作人员。

因而，“钓鱼执法”实在行政主体主导和控制下的一种执法活动，并且它与一般的群众举报相区别。

在我国《宪法》和法律赋予公民举报的民主权利，举报是公民针对实施违法行政行为的行政主体进行的一种检举和揭发的自发举动、自发行为。

手段具有诱惑性。

在实践中，是否采用诱惑性手段是一般行政执法与“钓鱼执法”的区别。

行政主体在行政活动中享有行政调查权，行政调查可以公开进行，也可以暗中进行，也就是我们通常所说的明察暗访。

“钓鱼执法”是行政主体在案件调查阶段采取了诱惑调查手段，即通过采取种种诱惑性手段，如提供实施行政违法行为的种种客观便利条件等，引诱调查对象进行行政违法活动。

针对的对象是不特定的相对人。

“钓鱼执法”针对的不特定的相对人，不论其主观上有没有违法意图，但不包括已有一定证据证明有违法行为的相对人。

如果行政主体在有一定证据证明行为人有违法行为但一直无法将其抓获的情况下，采取诱惑性手段将其抓获，然后以原先已有的证据证明的违法行为对其做出处理，此事，行政主体的执法行为并不是“钓鱼执法”。

（三）产生原因
执法经济是“钓鱼执法”产生的根本原因。

所谓执法经济是指执法机关或代表执法机关的个人、组织以追逐利益为主要目的的执法活动。

这种经济具有逐利性，执法性和组织性三个显著特征。

[1]近些年来，“执法经济”案件频频发生，影响极坏。

尽管执法者找出了诸多理由以示执法的正当性，但却掩盖不了实质上和程序上的违法性，以及背后的利益驱动。

回顾类似行为造成的结果，发现在“鱼钩”上晃荡着的，除了当事人，还有更大的“鱼”——法律、道德和人们的善良之心。

行政执法中的“钓鱼”，利用守法公民的同情心及道义感，恶意设置圈套，引诱守法公民违法，并把所设之套作为定性的证据。

这种取证的方式本身显然就是违法的。

三、“钓鱼执法”的违法性分析
（一）“钓鱼执法”不符合合法行政原则
行政机关的依法行政首先要求行政执法活动必须有合法证据。

《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定: 行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的, 必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。

“钓鱼执法”案件中，行政执法机关事先设好“圈套”，以利诱、欺诈等违法手段所收集的一切证据都是不合法的，不具有任何法律效力。

（二）“钓鱼执法”不符合合理行政原则
行政执法机关查处的行政违法行为多数只是轻微的违法行为，其恶性程度远不及刑事犯罪那么严重，轻易运用“钓鱼执法”很可能会引发不良的社会后果。

“钓鱼执法”针对的是不特定的行政相对人，因此，行政相对人违法行为的主观性因素很难确定，被设计或被诱惑的人主观上可能并没有违法的意识，或者只有违法的倾向性，如果没有行政执法人员事先设计的圈套，行政违法相对人就不会或可能不会违反行政法律，如果行政违法相对人因此而受到行政处罚明显不合理。

（三）“钓鱼执法”不符合正当程序原则
正当程序原则是指行政机关做出影响行政相对人权益的行政行为时,必须符合正当法
律程序,包括事先告知相对人,向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后向相对人提供相应的救济途径。

首先，“钓鱼执法”中的当事人本身没有任何的违法意图,而行政执法部门通过引诱而使当事人产生违法意图，违反了先有违法事实后有立案调查的行政执法程序规定。

其次，行政执法包括“钓鱼式”行政执法①都要符合正当程序的要求，包括：（1）应当是常规行政执法无法有效的达到执法目的的时候才可以考虑采取这种非常规的调查手段。

（2）“钓鱼式”行政执法必须由两个执法人员去实施，不能假借非执法人员之手去实施。

（3）要有事先的审批和严密的组织。

（4）有条件的话，应当采取全程的视频、视听手段，以便全面的收集有关的证据。

（5）在“钓鱼式”行政执法时不能够使用引诱式的语言。

在调查非法运营的时候，应该从证据上反映出是违法者主动的招揽生意，而不是交通执法人员诱使你去采取这个活动，甚至采取欺骗的手段让你去做这个活动。

所以我
们说从这几个标准来看，上海市某交通行政执法大队显然不符合这几个要求。

因此，孙中界“钓鱼执法”案违反了正当程序，是违法的。

再次，“钓鱼执法”中的行政执法人员主动采取诱惑性手段,在案件调查阶段，“被钓者”的整个活动过程处于行政执法人员的严密监控之下，所有的调查取证工作都是事前精心安排的，“违法结果”也是行政执法人员追求的结果。

在某种程度上说,这种“违法结果”的发生是行政执法人员“自编自导”的产物，明显不符合法定程序。

[2]
（四）“钓鱼执法”不符合诚实信用原则
诚实信用原则也叫信赖保护原则,是政府对自己做出的行为或承诺应守信用,不得随意更改,不得反复无常。

在权衡公民与政府的冲突时,要服从法的安定性。

特别是在实践中发生的冲突行为,要具体问题具体对待。

孙中界“钓鱼执法”案中，行政执法机关不诚实、不讲信用，采取欺骗的手段进行调查取证和行政处罚，完全与诚实信用原则相背离。

四、“钓鱼执法”的利与弊
行政机关取缔“钓鱼执法”利弊共存。

以上海为例，“钓鱼执法”遭禁之后，上海查处的黑车屈指可数。

政府“32号令”的公布几近于让行政机关自废武功，但对于黑车车主却无疑是个天大的喜讯，行政处罚至少在“世博”期间已经名存实亡。

一位黑车司机说，他的几位已经不开黑车的朋友又准备重操旧业了。

没有人知道黑车数量究竟增长了多少，但看得见的现象是其活动范围正由城郊向市区渗透。

眼下的上海已成为黑车的天堂。

所以说，取缔“钓鱼执法”是十分容易的，行政机关抛弃这一执法手段很容易，但要同时达到整治和打击许多取证难、证明标准高而又十分猖獗的非法行为就不尽如人意了。

而如果非法行为不及时加以制止，就会加剧社会不同主体间（例如出租车公司、管理部门和出租车司机三者之间）的固有矛盾，严重影响社会治安，破坏社会稳定，引发更为严重的违法犯罪活动，更使行政机关陷入了进退维谷、无所适从的两难境地。

五、行政执法的完善和改进
（一）正确使用宣传策略，引导舆论力量，出台新的司法解释，为“钓鱼”正名上海“钓鱼执法”事件的升温和最终“钓鱼执法”的被禁与媒体和网络舆论的力量有直接的关系。

政府方面之所以一直处于被动局面，与其话语权的旁落，未能正确采取应对和宣传策略，引导舆论力量有关。

有关部门负责人在媒体见面上轻率地放弃了争夺法律依据和法理制高点这两块重要阵地，结果不仅没有筑起“钓鱼执法”的防御工事，反而扩大了媒体舆论的打击范围，致使“钓鱼执法”连同政府规章一并暴露在媒体火力之下。

如果在“钓鱼执法”事件发生之初，上海有关方面就组织专家对“钓鱼执法”进行理性分析和正确解读，引导舆论把“钓鱼执法”与“错钓”和“倒钩1”等行为划清界限，疏导公众和媒体将所有怨恨和不满向“错钓”和“倒钩”发泄，也许“钓鱼执法”人人喊打的结局就会全面改观。

事已至此，再回头“想当初应该怎么样”也无太大意义，但在接下来的工作中，有关部门应该充分吸取当时事件发展中的经验教训。

“亡羊补牢、犹为未晚”。

当务之急是为“钓鱼执法”正名，重新对“钓鱼执法”进行解读，纠正对“钓鱼执法”的误解：“钓鱼执法”不是对行政权力的滥用，不是对合法行政原则、合理行政原则和诚实守信原则等基本行政法原则的违反，不是在利益诱惑驱动下才采取的执法手段，“钓鱼执法”过程中出现的违法乱纪活动也会受到严厉追究，承担相应的法律责任。

相反，“钓鱼执法”对打击一些取证难、证明标准高的违法行为具有不可替代的作用，是行政机关防范和打击违法行为的有力执法手段，也是“专群结合”、“群防群治”的一种方式。

目前，我国没有任何法律对“钓鱼执法”作出规定，这是舆论媒体和部分学者能误导民众的原因之一，也是“钓鱼执法”过程中可能出现违法行为的原因之一。

但是，近阶段在立法上对“钓鱼执法”作出规定尚不现实，借助于司法解释的颁布倒不失为一个可行的办法。

首先，法律上对“钓鱼执法”持否定态度的文件就是最高
法院的司法解释。

“解铃还须系铃人”，由最高人民法院发布新的司法解释予以澄清自然是最恰当最合适的做法。

如前所述，刑事诉讼中的“诱惑侦查”已经得到司法机关和人民群众的认可，也已经有了大量的司法实践。

民事诉讼中的“钓鱼执法”也已经得到了法院的认可。

行政诉讼中的“钓鱼执法”也已经有了大量的实践，在上海“钓鱼执法”事件之前，一直是一种得到群众普遍认可的执法手段。

实际上，除了打击黑车等交通执法领域，“钓鱼执法”也被广泛运用在其他领域，例如卫生监督、食品安全、税务稽查、质检等等。

换而言之，最高人民法院出台相应的司法解释，为行政领域的“钓鱼执法”正名，是关系到方方面面的重要问题，绝不仅仅局限在“打击黑车”这一问题上。

因此，建议最高人民法院尽快出台相应的司法解释，为“钓鱼执法”正名，正确对待群众“钓鱼”所获取的证据，坚决制止“钓鱼执法”过程中可能会出现的违法不当行为，指引行政机关正确使用“钓鱼执法”这一执法手段。

（二）防范和打击“错钓”等行为，对责任人追究到底媒体和群众对“钓鱼执法”的怒气起源于“错钓”。

2006年之后，上海市交通行政执法机关借助政府“60号令”和“有奖举报”而大大提高了执法力度，但在规范执法行为方面却显然着力不多，对一些“错钓”行为不仅未加以防范，反而袒护和纵容。

其结果就是，查处黑车的数量显著增长，“错钓”事件时有发生，“错钓案”受害人投诉无门，执法公信力却日渐减弱，人们群众怒气和怨言逐渐加深。

这些不满在媒体和网络的渲染下，失去理智地对所有的“钓鱼执法”发泄，连累了真正意义上的作为执法有力手段的“钓鱼执法”。

因此，有关部门应当采取有力措施，规范执法行为，防范“错钓”行为的发生。

一旦发生“错钓”行为，及时纠正，还受害人清白，并赔偿其损失，同时对“错钓”行为的责任人追求其相应的法律责任，以儆效尤。

此外，有关部门也要警惕和坚决制止行政机关或其工作人员借“钓鱼执法”之名，行违法行政之实，追求“执法经济”，形成不当的“罚款经济链”。

实际上，上海于2011年1月1日正式施行的《上海市查处车辆非法客运规定》就已经规定，非营业性客运机动车驾驶员有收费搭载乘客行为，第一次被发现的，予以记录，不予处罚；第二次被发现的，予以教育并记录，不予处罚；第三次被发现的，可以认定为以营利为目的从事非法客运活动，应按规定予以处理。

这一规定对预防“错钓”有着十分重要的作用，相当于有了三次纠正“错钓”的机会。

而且，从概率上说，能被“错钓”三次实在是少之又少的事。

特别是在第一次受害者声称“错钓”时，执法机关就会对此加以警惕，第二次对其执法时，自会加强审查，避免出现执法不当，以减少“错钓”的发生。

（三）规范“有奖举报”制度的使用“有奖举报”是指行政机关为了达到某一目的而向不特定的人发出要约，对于接受和履行要约的人给予事先承诺物质利益的行为。

[3] 有奖举报这一制度自古以来就有，世界范围内也广泛存在，正所谓“重金之下则必有勇夫”。

工商、物价、财税等政府部门以及公安、检察院、法院等司法部门如今都十分重视来自市民的声音，通过举报而查处的违法违规案也在逐年增长。

设计“有奖举报”制度的初衷是鼓励人民群众积极举报违法犯罪线索，与违法行为做斗争，虽然意外地催生了一个由“钩子”和“钩头”组成的职业举报群体，导致一些违法违纪现象的出现。

例如，在黑车查处中，为追求执法机关承诺的“物质利益”，“乘客”不仅举报真实的违法信息，而且故意引诱受害人“上钩”，将私家车当黑车查获，“错钓率”也因此攀升。

有学者提出，当一般社会公众被行政执法机关组织起来，主动去寻找某一类违法行为的线索和证据，其地位就类似“执法辅助人员”，与行政执法部门的关系就不再是举报人与举报受理机关之间的关系，而带有契约关系的特征，异化是必然的结果。

五、结语：
“钓鱼执法”的产生来源于严峻的社会现实根源和背景，有其合理之处，也曾取得高效的执法效果。

部分学者和舆论媒体的误读导致对“钓鱼执法”的人人喊打，其引发的执法困境和连锁反应绝不限于打击黑车，有可能会危及整个行政执法领域。

因此，必须澄清对“钓鱼执法”的误读，为钓鱼执法正名：“钓鱼执法”是一种合法合情合理的高效执法手段。

在“钓鱼执法”过程中，的确有可能会出现一些违法行为。

但是，我们要反对的是这些不应当出现的违法行为，而不是“钓鱼执法”
注释
倒钩1：倒钩是上海方言，意思是布下诱饵，卖个破绽，将对方引入圈套中。

通常前面加动词“放”，谓之“放倒钩”，就是设圈套
参考文献
[1]王海文论“执法经济”现象的危害、成因及对策。

湘潭师范学院报2007（1）：47
[2] 顾肖荣钓鱼执法_法律内涵初探《犯罪研究》2013年第1期
[3] 姬亚平：《行政奖励法制化研究》，法律出版社2009版，第10页。