商标法第二讲

平面商标
报纸、杂志名称是否可以注册？书名？ 菜名？“伤心凉粉”、“狗不理包子”、“庆丰包子” 环巢湖特色菜“麒麟白丝”“荷塘三魁”“凤尾鱼丸”


立体商标
三维形象可分为（1）与商品无关的立体形状（2）商品 的容器、包装的形状（3）商品本身的外形。


颜色商标
两种以上颜色的排列组合，不包括单一颜色。商品本身 的颜色也不宜做商标。
商标与商品联系越密切，显著性越弱，反之越强。如“薄脆”用于 饼干。


2.商标的实际使用
商标使用的时间、范围、广告宣传力度、市场占有率等影响商标的 显著性。


3.整体认定原则
将商标构成要素作为一个整体加以观察。
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显著性有强弱，也是可变动的，商标显著性可划分为三 种情形：固有显著性、通过使用获得显著性、显著性消 失（淡化）。
在先合法权利
申请注册的商标，不得与他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册或者 初步审定的商标相同或近似。 例： 浙江金华市手帕厂在“第55类 手帕”商品上申请注册商标 被国家商标局以如下理由驳回： 金鸡商标与下列注册商标图形近似 使用范围：商品分类表第55类印花手帕 注册号：第120429号 注册人：江苏无锡纺织印花厂 浙江金华市手帕厂不服，向商标评审委员会提出复审。认为： 金鸡商标与 对方锦鸡商标在文字上是不同的，金鸡是雄鸡，是家禽类，锦鸡是雉鸡， 属山禽类，在人民群众中的概念截然不同。金鸡和锦鸡两商标在色彩排列 和布局上亦不同，图样上有“金华市手帕厂”厂名，消费者是很清楚的， 不会混淆。
（二）获得显著性
获得显著性：一个缺乏固有显著性的标志通过长 期连续使用而产生新的含义，具备识别商品的能 力时，该标志即被视为具备了显著性。 如 “两面针”牙膏，“五粮液”酒，招商银行 “一卡通”。

《商标法》第11条 ：下列标志不得作为商标注册：（ 一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅 直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、 数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。
如何防止显著性退化
在宣传时，始终坚持表明其是一个商标而 不是产品或服务名称； 防止他人对商标的淡化或其他不正当使用 。

三、非冲突性
（一）不得违反公序良俗 （二）不得与在先合法权利相冲突

（一）不得违反公序良俗
商标应当符合公共秩序和道德风尚。 《商标法》第10条第6、7、8项规定了带有民族 歧视性的、带有欺骗性的，有害于社会主义道德 风尚或者有其他不良影响的文字或图形，不得作 为商标注册和使用。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便 于识别的，可以作为商标注册。
（三）显著性退化




有些商标本身具有显著性，但是通过长期使用使 显著性丧失，变成商品的通用名称，称为商标显 著性的退化。 显著性退化的后果：导致注册商标被撤销 考虑是否撤销商标时，要对一下事实进行确认： 1.该商标是否变成了商品通用名称； 2.显著性退化是否由商标所有人的过失导致。

请熟练掌握《商标法》第10、11、12条 ，并注意第10和11条之间的区别。
第十条 下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者 近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、 图形相同的； （二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外； （三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导 公众的除外； （四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外； （五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的； （六）带有民族歧视性的； （七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的； （八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或 者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
（一）固有显著性
一个商标具有的天然的显著特征。 臆造商标是由杜撰的文字图形构成的无特定含义的商标，属 于显著性最强的商标。例如：sonny,cocacola,尼康，海 尔，森达。 任意商标是由现成的词汇构成的商标，其文字意义与表示的 商品没有特别联系，显著性一般。如“苹果”电脑， “大白兔”奶糖 暗示性商标以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或特点，显 著性较差。如：“敌杀死”农药，“安睡宝”床上用品： 酒类“云南红”“新疆红”，化妆品“美加净”餐饮“小肥 羊”（西安“小肥羊”和内蒙古“小肥羊”的商标之争）
2、通用名称
3、描述性标志
仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、 用途、重量、数量及其他特点；
“小肥羊”“咳必停” “美国加州牛肉面大王” “莲蓉”月饼

4、过于简单的文字、图形、常 见文字图形

表示商品时令的：中秋（月饼）、冬季（服装）； 表示商品结构特征的：双缸（洗衣机）、双卡（收录机）； 表示商品或者服务的工艺的：手绣（刺绣加工）、蜡染（棉 布）； 表示商品使用方式或者提供服务的方式的：即冲（快餐馆）、 自动（餐馆）； 表示商品颜色的：白色（香皂）、红色（印泥）； 表示商品型号的：５０２（胶）、５＃（电池）； 表示商品或者服务的特定消费者的：男子（香水）、ＢＡＢＹ （计时看护）； 表示商品状态的：固体（饮料）、夹心（面包）； 表示商品或者服务的风味及特色的：川味（香肠）、鲁菜（餐 馆）； 表示服务时间的：２４小时（电报电话）、８—２４（ＯＫ歌 厅）； 表示服务所提供的物品：咖啡（小吃店）、烤鸭（餐厅）； 表示服务使用的主要工具的：火锅（餐厅）、ＴＹＵＣＫ（运 输业）； 表示服务内容的：计算机服务（计算机程序设计）； 表示服务范围的：国际（通讯）； 表示商品其他特点的：天然（饮料）、加厚（毛衣）
1、官方标志、徽记
（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、 勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定 地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。 （2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似 的，但该国政府同意的除外。 （3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似 的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。 （4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相 同或者近似的，但经授权的除外。 （5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近 似的
资料
“Aspirin”(阿司匹林)原本是注册商标，但 后成为商品的通用名称，丧失显著性，难 以再作商标使用。 Thermos原是一家保温瓶的商标，后由于使 用广泛，逐步演变为该类产品的通用名称 。 Jeep，氟利昂等原均是注册商标，。

显著性退化案例

例：“PDA”是石家庄市福兰德公司于 1995年申请注册的商标。核准注册有效期 为1997年至2007年。核定使用范围是电 子计算机及其外部设备、中英文电脑记事 本等。1999年12 月30 日国家商标局作 出了撤消“PDA”注册商标的决定。该决定 没有公开，但是从外界的讨论来看，理由 是“PDA”变成了掌上型计算机（ Personal Digital Assistant）的通称。
商标法第二讲
商标注册
第一节
商标的构成
案例

2005年，蒙牛乳业公司向呼和浩特市中级 人民法院提起诉讼，状告呼和浩特市五棵 松超市业主董建军和河南安阳白雪公主乳 业有限公司生产销售的“酸酸乳”乳酸菌 饮料不仅使用了与原告的“酸酸乳”一样 的品牌，而且包装、装潢也近似，极易导 致用户混淆，请求法院判定对方立即停止 侵权，并请求认定“酸酸乳”为驰名商标 。

仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效 果而需有的商品形状或使商品具有实质性价值的 形状。
飞利浦诉雷明顿案

飞利浦公司于1966年开发出一种新型电动剃须刀，该产品带有三个旋转的 圆形刀头，刀头呈等边三角形分布。该外形曾经注册了外观设计，但保护期 已经届满。1985年，飞利浦公司对其三头电动剃须刀刀头的俯视图提出商 标注册申请，获得注册。 1995年，飞利浦公司的竞争对手--雷明顿公司，开始在英国生产并销售外 形与飞利浦公司的产品相似的剃须刀。飞利浦公司因此起诉雷明顿公司侵犯 其商标权。雷明顿公司反诉撤销飞利浦公司的商标注册。 英国高等法院审理后认为，飞利浦公司的商标不能将有关商品与来自其他企 业的同类商品相区别，缺乏显著性，裁定撤销飞利浦公司的商标注册。高等 法院还认定构成该商标的标识完全是为了在交易中表明商品的用途，其形状 也完全是为了获得某种技术效果所必需的，法院进而认定即使该商标有效， 也不可能被侵权。 该判决获得上诉法院和欧洲法院的认可。
5、地名

（1）县级以上行政区划的地名或者公众知 晓的外国地名，不得作为商标。 （2）地名具有其他含义或者作为集体商标、 证明商标组成部分的除外。

地名具有其他含义如：“凤凰”，“金山”，“长寿”， “六合” 地名用作集体商标，证明商标：“库尔勒”香梨，“章 丘”大葱，“洪湖”农副产品
6、功能性三维标志
麻婆豆腐案：


2002年，成都市工商行政管理局将对辖区内餐 饮业进行清理，凡在菜谱上印有“麻婆豆腐”或 “陈麻婆豆腐”字样的餐馆，均须修改其菜谱， 不得再使用含有“麻婆豆腐”字样的菜单或招牌、 幌子等。对成都康乐调味品厂、四川好特食品厂、 成都市龙泉家好食品 有限公司、成都市天味食 品厂四家企业生产的“麻婆豆腐”调料涉嫌侵犯 “陈麻婆”行为进行了检查，并对上述四家企业 生产的“麻婆豆腐”调料及外包 装进行了封存、 扣押。 工商部门采取这一行动的理由是：成都市饮食公 司已经将“陈麻婆”作为商标注册，其他未经许 可擅自将“陈麻婆”或与该商标类似的文字用在 相同或类似商品上的行为属于侵权行为。
例：申请商标：TOP精良 申请商标指定使用商品及类别：第29类可 可油等 审查意见：驳回申请。 理由：用“TOP”（中文译为“顶点”） 和“精良”作商标，夸大了商品的质量， 属于《商标法》第8条第1款（8）项规定的 情形，不予核准注册。
（二）不得与在先合法权利相冲突
在先权利，指在申请商标注册前他人已有的 合法权利，其对象可能涉及知识产权或民 事权利，包括：商标权、著作权、地理标 志权、商号权、外观设计专利权、姓名权、 肖像权等。
商标的构成
一件商标应具备以下条件： 可视性 显著性 非冲突性

一、可视性
以视觉可感知性作为商标注册的条件。 《知识产权协定》第15条：成员可以将视 觉可感知作为注册的条件。 我国《商标法》第8条：“任何能够将自然 人、法人或者其他组织的商品与他人的商 品区别开的标志，包括文字、图形、字母、 数字、三维标志、颜色组合和声音等，以 及上述要素的组合，均可以作为商标申请 注册。”
带有民族歧视性的。 这是我国立法的特例。如“DARKY” ，其含义为“黑 鬼”。 夸大宣传并带有欺骗性的。 如“顶好”，在电器上使用“万能”，在烟草制品上使用 “健康”，“长寿” 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的 例：申请复审人在第33类酒商品上申请注册“乡巴佬”商标， 被商标局驳回。 商标局驳回的主要理由：该商标有贬低人的含义，用作 商标具有不良影响。
显著性与商标的保护
显著性强的商标容易识记，易于获得注册和保护。显著性差 的商标，注册和保护的难度都较大。 没有显著性的商标，不能获得商标注册，一般说来，以下情 况属缺乏显著性而不能被注册为商标的情况： 1、官方标志、徽记 2、通用名称 3、描述性标志 4、过于简单和复杂而无法形成印象的文字符号 5、地名 6、功能性三维标志
二、显著性



显著性的概念： 显著性又称“识别性”“区别性” 商标的显著性是指构成商标的文字、图形或者其组合具 有明显特色，足以使一般人据以辨别区分不同经营者所 提供的商品或者服务。 显著性是商标的核心要件，缺乏显著性的标志不能作为 商标注册。
判断商标是否具有显著性的因素


1.使用的商品或服务