劳动法习题

1、如何区别劳动关系和劳务关系？劳动关系是指机关、企事业单位、和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。

是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系主体资格不同依据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。

劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。

此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

主体地位不同在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。

当事人权利义务不同在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。

承担的法律责任不同表现在以下几个方面：第一，对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。

而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。

第二，相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。

劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。

国家干预程度不同劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生，为了更好保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。

因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。

适用法律不同劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用《劳动合同法》相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。

此外，根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整。

建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。

法律对此不加干涉。

纠纷解决途径不同因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。

仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中止和中断；因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。

2、你认为大学生兼职（实习）和用人单位之间形成的关系性质？请谈谈大学生在兼职（实习）过程中如何保护自己的合法权益？答：在《劳动法》颁布以前对于爱学生兼职（实习）和用人单位一般形成的是劳关系，适用《合同法》以及《民法通则》的调整。

确立大学生和用人单位能否构成劳动合同的关键是大学生能否取得劳动主体的资格。

建议：《1》努力提高大学生自身的法律意识和维权意识。

大学生权益保护的关键就是学会自我维权，通过自己的行动维护自身的合法。

维权的前提是了解并且掌握相关的法律知识，努力掌握法律知识，在自己的合法权益受到损害时学会拿起法律的武器维护自己的合法权益。

兼职大学生要在兼职单位的原则上慎重考查，选择信用比较好的单位和用人单位，签署相关的协议。

一旦发生劳资纠纷或人身伤害，有合同为凭证，劳动监察部门介入后取证方便，有利于问题的解决。

《2》尽可能取得兼职过程中劳动主体地位依据《劳动合同法》的规定，在符合非全日制用工的情形下，可以认定大学生和用人单位之间构成非全日制用工的关系。

一旦用人单位计酬标准低于标准明显过低，劳动的大学生可及时向有关部门反映情况，例如无故拖欠工资可维权。

员工通过劳动获取劳动报酬是神圣不可侵犯的权利，称为获报酬权。

无故拖欠工资，是指用人单位生产经营正常，无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。

因此，通常情况下，用人单位没有按时支付你工资，造成无故托欠，就可以到劳动争议仲裁机关申请仲裁。

如仅涉及手臂欠工资争议，并且由用人单位写下欠条，劳动者还可以凭借此条直接向人民法院起诉。

维权的进修要出示证据。

比如你的工资条等。

3、劳动合同的主要因素条款有哪些？在签订劳动合同时应注意哪些事项？劳动合同应当以书面形式订立，有特别规定的除外。

劳动合同条款要具备以下条款：(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律; (六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。

用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

注意事项：1.签约单位的合法性在签订劳动合同时，应仔细察看企业是否经过工商部门登记以及企业注册的有效期限。

否则，所签订的劳动合同是一份无效合同。

2.劳动合同应依法订立只有主体合法、内容合法、形式合法、程序合法的劳动合同才能产生法律效力。

不合法的劳动合同，属于无效合同，不受法律承认和保护。

3.合同双方地位的平等性在劳动合同订立的过程中，劳动者与企业之间的法律地位是平等的。

只有做到地位平等，才能使所订立的劳动合同具有公正性。

4.合同的订立必须采取书面形式劳动合同都有一定的期限，而且劳动关系非常复杂，涉及诸多内容。

采取书面形式使权利义务明确具体，有利于合同的履行。

一旦发生争议，也有据可查，便于争议的解决。

5.合同的具体性劳动合同字句要准确、清楚、完整、明白易懂，不能用缩写、替代或含糊的文字表达，否则就可能在劳动执行过程中产生误解或曲解，从而带来不必要的争议，给用人单位和劳动者双方造成损失，也为合同争议的处理带来困难。

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，以上规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。

除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。

但对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。

5、请联系实际谈谈我国劳务派遣制度存在的问题并提出完善建议？劳务派遣机构从事的是一种特殊的劳务经济，而现在有的派遣机构运作起来和中介没什么区别，一张桌子、一把椅子、一个人，一旦出现事故需要追究法律责任时往往锁门开溜，无处寻找责任人。

同时，业内从业人员整体素质差，缺少既懂人力资源管理又懂劳务派遣经营的专业人员在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，大部分用人单位对于临时工和正式工的待遇是不相同甚至待遇相距甚远的，并认为这是应有之义。

而在《劳动合同法》出台之后，虽然该法第六十三条有同工同酬的明确规定，但是有些用人单位还是会把劳务派遣人员与在编人员进行严格划分，劳务派遣人员在用人单位难以获得与用人单位职工同等的福利待遇、民主权利、劳动报酬和晋升机会等合法权益，这样对劳务派遣人员是不公平的，有违平等原则。

由于存在三方主体，法律对它们之间关系的规定不完善，给推诿法律责任带来了空间，导致在发生纠纷时，用人单位、派遣机构和劳动者之间责任难以分清，雇主相互推诿责任，劳动者维权成本高、维权困难。

三、关于《劳务派遣若干规定》的完善（一）严格劳务派遣单位设立条件我国目前对于劳务派遣机构的设立条件，仅做了注册资金上的要求，而未对该机构的其他方面资质做过规定，加之我国并未设立劳务派遣机构行政许可制度，导致只要具备注册资金条件且符合《公司法》的有关规定即可成立劳务派遣机构，以至于目前劳务派遣机构的水平参差不齐。

因此在满足公司设立条件和一定注册资本要求的同时，应当对劳务派遣单位的设立建立实质审查机制，要求劳务派遣公司必须有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员，实行严格的资质年审制度。

同时建立必要的保证金制度,以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。

根据《劳动合同法》第 57 条规定，劳务派遣单位今后的组织形式可以是有限公司或者股份公司，其他的组织形式将不再允许，个体中介性质的劳务派遣单位将不复存在，但对于劳动合同法实施之前已经设立的非公司组织形式的劳务派遣单位，在劳动合同法实施后是否允许其继续存在，还是按照新的规定进行重组，或者有一定的过渡期，目前尚无规定。

笔者建议劳动部对此做出时间的限制，比如一年内，对不符合条件的劳务派遣单位重新审查其资质，对不符合劳动合同法规定条件的劳务派遣单位不予年审，工商部门吊销其营业执照。

在目前并未设立行政许可制度的情况下，应当加强相关部门对于劳务派遣机构的监管力度，包括定期检查、定向检查。

首先，劳动监察部门应将劳务派遣机构作为重点监察领域并进行定期监察，确保劳务派遣机构的合法用工行为，包括及时为派遣劳动者办理录用手续、签订劳动合同、按时足额为派遣劳动者缴纳社会保险；对于受理的涉及劳务派遣劳动者的投诉举报，应同时向劳务派遣机构及用工单位询问情况，发现违法行为及时提出整改要求。