中华人民共和国侵权责任法的理解与适用_百度文库.

参见[法]雅恩内: 决斗:法兰西激情 ,王文新、黄晓玲译,浙江人民出版社2005年版,第171页。

[美]詹姆斯戈德雷: 私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利 ,张家勇译,法律出版社2007年版,第375页。

[古罗马]奥古斯丁: 忏悔录 ,周士良译,商务印书馆1963年版,第239页。

S ee Koch/Koz iol,pen sation for Personal Inju ry in a C om parative Persp ective,Sp ringer Wien,New Yor k,2003.p.269, p.425.

S ee Ch ristian Von Bar,Principles of Eu ropean Law:Non-C ontractual Liability Arisin g out of Damag e Cau sed to Another(PEL L iab.Dam,Vol:I,359ff,p.383.

参见欧洲侵权法小组: 欧洲侵权法:文本与评注 ,于敏、谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第226页。

参见曾世雄: 损害赔偿法原理 ,中国政法大学出版社2001年版,第324 325页,第365页。

根据法国的统计材料,在人身伤害案件中平均有2.6个近亲属获得赔偿;在受害人死亡案件中平均则有5个近亲属获得赔偿。See C hristian Von Bar,Principles of European Law:Non-Contractual Liability Aris ing out of Damage Caused to

Another(PEL Liab.Dam, Vol:I,359ff,p.396.

参见张新宝、高燕竹: 英美法上精神打击损害赔偿制度及其借鉴法商研究2007年第5期。

参见[德]马格鲁斯主编: 损害与损害赔偿 ,谢鸿飞译,法律出版社2009年版,第122-137页。

参见朱路线: 违约责任可否适用精神损害赔偿探析 , 法律适用 2002年总第3期。

S ee J.Fedtk e,Germany,in H.Koz iol/B.Steininger(eds.,European T ort

Law200l(2002,232ff.

参见[德]克雷斯蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法 (下卷,焦美华译,法律出版社2001年版,第4-5页。对此,我国法院持否定立场的居多。参见北京市高级人民法院编: 损害赔偿:新型疑难案例判解 ,法律出版社2007年版,第312页。

参见李昊: 纯经济上损失赔偿制度研究 ,北京大学出版社2004年版,第53页。

参见张俊浩主编: 民法学原理 (上卷,中国政法大学出版社1997年版,第135页。

参见[德]克雷斯蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法 (上卷,张新宝译,法律出版社2001年版,第699页;[德]克雷斯蒂安冯观点尔: 欧洲比较侵权行为法 (下卷,焦美华译,法律出版社2001年版,第24-25页。

古罗马市民韦拉休乌斯因当时货币贬值而公然打人取乐,遇人就打一耳光,随身奴隶则依据十二铜表法给被打之人25阿司的赔偿金。参见周枏: 罗马法原论 (下册,商务印书馆1994年版,第802页。

S ee Digest,47,10,15,21-25.

对不承担责任和减轻责任的情形的理解与适用

唐义虎

(中南财经政法大学法学院副教授、法学博士湖北武汉 430073

侵权责任法第3章不承担责任和减轻责任的情形与侵权责任的构成及其各要件密切相关:不符合侵权责任构成要件,从而不构成侵权的,行为人即不承担责任;构成侵权,但对于造成损害同时另有原因力存在或受害人有过错行为的,减轻侵权人责任。

一、行为无违法性的判断及具体情形

根据侵权责任法第1条的规定,侵权责任的构成要件应包括行为的违法性。笔者认为,主张违法性已经包含在过错概念之中或者认为过错要件吸收违法性要件的观点,实际上并没有真正否定违法性的客观存在。更何况如果否定违法行为作为侵权责任的构成要件,那么就无法处理因果关系这一客观要件。

虽然人们对于如何判断行为的违法性尚有争议,但违法行为作为侵权责任的构成要件在逻辑和法理上都无疑问。从逻辑上说,既然行为的违法性是侵权责任的构成要件,那么行为人如能证明自己行为无违法性,就不必承担侵权责任。从立法层面看, 侵权责任法对于正当防卫、紧急避险的规定,实际上就是认为这两种事由阻却违法,不构成侵权,故不承担相应的法律责任。

(一实施正当防卫或紧急避险行为的,行为人不承担侵权责任

在司法实践中,在认定正当防卫、紧急避险时,应当注意以下几点:第一,正当防卫可以针对不法行为人的行为或工具实施。第二,在明知加害人是未成年人或精神病人的情况下,防卫人一般应选择躲避的方法,只有在迫不得已时才能进行正当防卫,并且其防卫的方式应受到严格限制,仅以制止侵害行为为限。第三,对于不法行为人故意驱使其饲养动物实施不法侵害的,受侵害人可以实施正当防卫。第四,因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任;如果危险是由自然原因引起的,那么紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。第五,为了保全较大价值的权益而损害较小价值的权益是紧急避险的实质内容,能够通过紧急避险予以损害的可以是他人的财产权益或避险人自己的财产权益,一般不能通过损害他人的人身权益来紧急避险,但在特殊情况下损害他人的人身权益保全较大价值的权益也可能构成紧急避险。例如,甲为了接住从楼上坠下的男孩乙,而在瞬间将同行的丙撞伤在地。在此例中,甲无须对丙的损害承担责任,而应由乙的监护人对丙给予补偿。

值得注意的是,在防卫过当、避险过当的场合,行为性质已经发生变化,过当防卫人、避险人的行为因过当而违法,从而构成侵权,应就不应有的损害部分承担侵权责

任。根据中华人民共和国刑法第20条第3款的规定,对于特殊正当防卫,即无过当防卫,防卫人不属防卫过当 ,其行为无违法性,不构成侵权,不承担侵权责任。

(二依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为,行为人不承担责任

根据法理和司法实践,行为人依法执行职务、实施自助或受害人同意的行为,表明行为人的行为无违法性,不构成侵权,因此不承担责任。这些不承担责任的事由适用于各种侵权案件,而不论归责原则为何。

依法执行职务的行为,是指依照法律规定,在必要时因行使职权而损害他人财产、人身的行为。一般认为,依法执行职务的行为作为不承担责任的事由,须具备以下条件:有合法授权、执行职务的程序和方式合法、执行职务的活动是必要的。从理论上讲,在来不及请求有关机关保护自己合法权益的情况下,行为人(债权人可以对债务人的财产或人身采取必要限度内的临时性、强制性措施。事后自助行为人应当及时请求有关机关保护自己的合法权益。债权人错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成债务人损害的,应当承担侵权责任。

受害人同意的行为,是指受害人事先已明确作出自愿承担某种损害结果的意思表示。一般认为,被告以受害人同意加以抗辩的,须具备以下条件:受害人的同意在损害前作出、受害人明确(明示、默示作出同意表示、受害人的同意乃是自愿作出、受害人同意的内容是愿意承担某种损害后果、受害人的同意不违反法律和社会公德及善良风俗。受害人同意包括免责条款、受害人单方允诺等类型。但是,根据中华人民共和国合同法 (以下简称合同法第53条的规定,合同中造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失不承担责任的条款无效。可见,以免责条款形式表现出来的受害人同意作为免责事由的适用范围是十分狭小的。笔者认为,受害人同意包括自甘冒险。自甘冒险与受害人故意造成损害不同,自甘冒险人不是希望、也不是放任损害发生,而是对损害的发生存在侥幸心理而愿意冒险; 自甘冒险不是自信损害不会发生,也不是疏忽大意而没有预见损害发生的可能,而是预见到损害发生的危险而心存侥幸,因此与受害人过失造成损害也不同。