葛洪义《法理学》笔记和课后习题(含考研真题)详解-法律程序【圣才出品】

第九章法律程序

9.1复习笔记

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、法律程序概述

1．法律程序的概念

法律程序，是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定时间和空间上的步骤与方式。

法律理论对法律程序的认识主要有：

（1）实体中心主义，是指在实体正义的立场上，强调法律程序不过是用以实现法律实体规定的手段，因此，法律程序自身并不具有实体性价值，它只是实现法律实体规定的辅助性手段。

（2）形式中心主义，是指程序本身记载、表达和反映着实体，所以法律程序绝不仅仅是象征着时间过程的步骤，任何实体性的追求只有在过程或程序中才真正具有可能。程序是法律之所以成为法律的基本因由。

2．法律程序的特征

（1）法律程序是针对特定法律主体的特定行为而作出的要求

法律以人们的行为作为直接对象，那些被立法者认为比较重要的法律行为都需要受到严格的程序约束。

（2）法律程序是以时间要求和空间要求构成的

①法定时间要素，包括时序和时限。时序是指法律行为的先后顺序，时限是指法律行为所占的时间的长短。

②法定空间要素，包括空间关系和行为方式。空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性。行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题。

（3）法律程序对具体的决定结果具有中立性

中立性是指法律程序只是为法律主体作具体决定规定相应的方式、条件与步骤，它与最终作出何种具体决定无关。法律程序的中立性特征是程序价值的内在基础。

（4）法律程序的象征性

法律程序一方面预设了其本身的内在价值，另一方面在某种程度上逃避了对实体权利所要求的价值判断。通过程序具有的象征性与仪式性，化解社会上一定的价值冲突与利益冲突，

整合各种社会力量，以求建立一种形式的政治合法性。

二、法律程序的类别

按照法律行为的内容及性质，法律程序可分为立法程序、审判程序（民事审判、刑事审判、行政审判和违宪审查程序四种）、行政程序等。

1．立法程序

立法程序，是指有立法权的国家机关在制定、认可、修改、补充和废止法律、法规的创制过程中所必须遵循的法定步骤和方法。

（1）现代立法程序的功能

①通过立法程序，使法律取得合法性。

②通过立法程序，提高法律的科学化、合理化程度，减少立法的任意性和非理性。

（2）现代立法程序的一般原则

①公开原则

立法机关的立法权是人民委托产生的，立法活动必须置于人民的监督之下。因此，立法必须贯彻公开原则。

②辩论原则

这一原则是价值多元和利益主体多元在立法活动中的体现。为防止部分人独揽立法权，增强立法的科学性与合理性，立法必须经过充分的辩论。辩论应当在平等的规则下进行。

③多数裁决原则

多数裁决原则是民主的主要形式，它是指立法的决定最后必须由多数人作出，而不是个人或者少数人独裁。这是立法程序与其他程序相区别的一个特点。

④公布原则

任何制定的法律必须公布，不允许存在秘密立法。

2．审判程序

审判程序就是诉讼程序，是指司法机关在各当事人和其他诉讼参与人的参加下解决案件争议所应遵循的程序。

（1）以法院为核心的司法体系的重要性的主要表现

①法院将位居纠纷解决体系的中心。

受到刑事追诉的公民最终是否构成犯罪，以及犯罪者应受怎样的刑事制裁，要由法院作出最终的判决；民事纠纷中相当一部分案件诉诸法院并由法院裁定。

②国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使。

借助这种相互分工与合作的关系，司法机关构成国家权力之间的平衡机制，以及与社会权利的沟通渠道。

③法院将成为正义的象征。

一个法治国家，民众对法院的敬畏感应该是最高的，因而法院必须严肃司法，依法处理案件。

（2）司法程序发展的趋势

①审判模式趋向“当事人主义”

“当事人主义”的审判模式，可以激发诉讼当事人的能动性，加强当事人双方在诉讼中的对抗性，提高了律师在整个诉讼中的作用，有助于案件的公正处理和解决。

②判决书公开化与学理化

司法的正义很大程度上体现在判决的说理过程中，理由越充分，当事人才能越理解裁判的公正性。判决书公开，社会就能对它进行评判和监督，司法的权威性也随之加强。

③完善证据制度

证据制度在整个司法制度中始终占据着极为重要的地位，关系到胜诉与败诉和案件的公正与否。

④加强法官的独立性

法官独立是司法独立的关键，法官的真正独立和真正的人格自主，有助于司法公正。

3．行政程序

（1）行政程序的概念

行政程序，是指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。

（2）现代行政程序的发展趋势

①加强对自由裁量权的司法审查

扩大自由裁量权是现代执法的要求，但同时也产生权力滥用的弊端，对行政执法的司法审查变的愈发重要。因此有必要加强对执法权的司法控制，增强司法审查功能，切实保护公民、法人的合法权益。

②完善执法后的救济制度

完善救济制度是依法行政的必然要求，包括行政救济和司法救济，事前的救济、事中与事后的救济。同时，也应当规范具有我国特色的信访制度。

三、正当法律程序

1．正当法律程序的历史演变

（1）一般来说，人们都把1215年英国《大宪章》作为“正当程序”原则的源头。

（2）1354年，正式出现了现代所说的“正当程序”条款。

（3）美国宪法第5条修正案和第14条修正案是正当程序在现代的版本，它也构成了“正

当程序条款”。

（4）“正当法律程序”是英美法律中关于程序的最高原则。就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利、义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会与权利。

2．正当法律程序的特征

（1）角色分化

在正当的法律程序中，决定权并不完全集中在程序的某一个参加者身上，也不集中于某一个环节，而是将其分解于程序的整个过程之中，通过角色分派体系来完成决定。

（2）有意识地阻隔

程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。其目的是：

①防止恣意；

②在结果未确定的情况下，保障程序的选择自由。

（3）直观的公正

正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正”，通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。

（4）意见交涉

当事者有权利进行意见的讨论、辩驳和说服，并且是直接参与、充分表达、平等对话，达到集思广益，促进理性选择的效果。

3．正当法律程序的要素

（1）对立面

对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体。正当程序是高度制度化的程序，因此对