第四章 法律冲突、冲突规范 和准据法 教学内容： 一、法律冲突的

（三）国际民商事法律冲突的特点
1、国际民商事法律冲突是一种跨国冲突。 2、国际民商事法律冲突是一种空间冲突。 3、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。 4、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。
（四）国际民商事法律冲突的解决
1、冲突法解决方法（间接）——传统方法 （1）国内冲突法解决方法 （2）国际统一冲突法解决方法 2、实体法解决方法（直接） （1）国内实体法解决方法（直接适用法） （2）国际统一实体法解决方法
示例：《民法通则》
第144条“不动产的所有权”适用 “不动产所在地法”。 第146条“侵权行为”适用“侵权行 为地法”。 第147条“离婚”适用“受理案件所 在地法”。

3、连结点的分类 （1）客观连结点和主观连结点 （2）静态连结点和动态连结点 （3）单纯的事实和法律的概念 4、连结点的软化 （1）僵硬→灵活 （2）简单→复杂 （3）含义多样化
（四）冲突规范的“软化处理”
1、“软化处理”的理由 （1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化 （2）难以有效解决日益复杂的法律冲突 （3）造成个案不公平不正义的法律后果 2、“软化处理”的方式（欧美路径） （1）对连结点进行软化处理 （2）对法律关系性质的区分 （3）对法律关系要素的分割
（五）冲突规范中的连结点
（三）法律冲突的种类与解决
1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域） 2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）
3Baidu Nhomakorabea公法冲突和私法冲突（按性质） 4、国际冲突和区际冲突（按范围） 5、虚假冲突和真实冲突（按联系） 6、平面冲突和垂直冲突（按效力）
二、国际民商事法律冲突及其解决
（一）含义 指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可 能对它适用而产生的法律适用上的冲突。（竞合） （二）原因 1、各国民事法律制度互不相同。（基础） 2、各国之间存在着正常的民事交往。（物质） 3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观） 4、内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。（法权）
冲突规范举例（2）

《合同法》第126条：在中国境内履行的中外
合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、 中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人 民共和国法律。 《票据法》第97条：票据债务人的民事行为能 力，适用其本国法律。 《瑞士联邦国际私法》第122条：有关知识产 权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯 居所地国家的法律。
（二）冲突规范的结构

◆◆一般法律规范的结构 传统的“三要素说”：假定→处理→制裁 新兴的“二要素说”：行为模式→法律后果 新兴的“三要素说”：适用的条件→同上 冲突规范的独特结构：范围→系属 不动产的所有权，适用不动产所在地法。 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制。


1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条： “遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有 效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立遗嘱或死 亡时国籍所属国家的法律；（3）遗嘱人立遗 嘱时或死亡时之住所地法；（4）遗嘱人立遗 嘱或死亡时经常居所地法。” 1987年《民法通则》第145条：“涉外合同的当 事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉 外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最 密切联系的国家的法律。”
（三）冲突规范的类型

1、单边冲突规范（ →示例） 2、双边冲突规范☆ （→示例） 3、重叠性冲突规范（→示例） 4、选择性冲突规范※ （→示例） 无条件选择的/有限制选择的 5、冲突规范的作用 贯彻国家实体政策/保障涉外民商事交往

冲突规范的类型表
类 型 单边冲突规范
冲 突 规 范
示例：《公司法》


第二百一十八条 外商投资的有限责任 公司和股份有限公司适用本法；有关外 商投资的法律另有规定的，适用其规 定。 第二百一十九条 本法自2006年1月1日 起施行。
（一）冲突规范的概念和特征
冲突规范（Conflict Rules）是指明某一 涉外民商事关系应适用哪一国法律来调 整的规范，又叫法律适用规范或法律选 择规范。 1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规 范。 2、冲突规范是法律选择规范≠程序法规 范。 3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。 4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。
第四章
教学内容：
法律冲突、冲突规范 和准据法
一、法律冲突的含义、种类及解决（了解） 二、国际民商事法律冲突及其解决（了解） 三、冲突规范的概念、结构和类型★ （掌握） 四、准据法的概念、特点及其确定★ （掌握） 五、外国法适用的国内外主要理论流派（略）
一、法律冲突的含义、种类及解决
讨论题1 如何理解 法律冲突（conflict of laws） ？
冲突规范举例（1）

民通146条：“侵权行为”适用“侵权行为地
法”。

中国公民和外国人在中国境外结婚的，其结婚 的实质要件、形式要件皆适用婚姻缔结地法 律。

《票据法》第97条：票据债务人的民事行为能
力，适用其本国法律。
（涉外）动产继承（案件或纠纷）， 适用被继承人死亡时住所地法。



双边冲突规范 重叠适用 的冲突规范 选择适用 的冲突规 范
含 义 直接规定适用内国法或某一外国 法的冲突规范。 规定一个可推定的系属，再根据 此系属，结合实际情况去寻找应 适用某一法律的冲突规范。 系属中有两个或两个以上的连结 点，并应同时适用的冲突规范。
无条件 任意选择系属中的若干连结点中
的一个确定准据法的冲突规范。 有条件 须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
三、冲突规范的概念、结构和类型
讨论题2 法律规范的分类？

如何理解冲突规范？ 如何理解法律适用规范？ 在其他部门法中是否也存在？

（涉外）设备安装合同（案件或纠 纷），适用设备安装地法律。


08—37．中国豫达公司向甲国来科公司出售一批 成套设备，该设备将安装在乙国。合同约定有关 的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准 据法。后双方因履约发生争议，来科公司在中国 法院起诉豫达公司。根据最高人民法院《关于审 理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问 题的规定》，关于我国法院在该案中应推定适用 的法律，下列哪一选项是正确的？ A．中国法，因豫达公司为设备供应方 B．甲国法，因来科公司为该批设备的买方 C．乙国法，因乙国为该批设备的安装地 D．《国际商事合同通则》，因该通则确定的规则 具有更广泛的国际性
连结点的种类
客观连结点 国籍、住所、营业所、物之所在地、法院地 主观连结点 意定的连结点，主要指当事人之间的合意 静态连结点 不动产所在地以及行为或事件发生地，婚姻


08卷一54．关于法律规则的逻辑结构与 法律条文，下列哪些选项是正确的？ A．假定部分在法律条文中不能省略 B．行为模式在法律条文中可以省略 C．法律后果在法律条文中不能省略 D．法律规则三要素在逻辑上缺一不可
法律规范≠法律条文

有的一个条文包含了三个要素，就是一个法律 规范；有的几个条文才构成一个法律规范。 例如：《劳动法》第44条：“安排劳动者延长 工作时间的，支付不低于工资的150%的工资 报酬”。在该条文中，“安排劳动者延长工作时 间”是假定部分，“支付不低于工资的150%的 工资报酬”是处理部分，而制裁部分则规定在 《劳动法》第91条，即“拒不支付劳动者延长 工作时间的工资报酬的，用人单位应当承担支 付工资报酬、经济补偿金和赔偿金”的责任。
1、连结点的含义（Point of Contact） 连结点又称连结因素（Connecting Factor），是指 把特定的涉外民商事关系与某国法律连结起来的 一种事实因素，也就是冲突规范借以确定涉外民 商事关系应适用什么法律的根据、桥梁或纽带。 2、连结点的意义 形式上，作为法律关系与某一法律之间的媒介。 实质上，反映法律关系与某一法律之间的联系。
06—37．李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一 年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗 嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关 于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人 本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某 在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。下列 关于本案的法律适用哪项是正确的？ A．应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国 B．应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国 C．应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙 国国籍 D．应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议 的遗产位于中国
5、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。（实质）
一国法律是否均具有域外效力？
宪法？刑法？行政法？程序法？经济法？民法？


我国2006年企业破产法第5条：“依照本 法开始的破产程序，对债务人在中华人 民共和国领域外的财产发生效力。” 我国2008年反垄断法第2条：“中华人民 共和国境内经济活动中的垄断行为，适 用本法；中华人民共和国境外的垄断行 为，对境内市场竞争产生排除、限制影 响的，适用本法。”（汇源案、铁矿石案）


（涉外）票据追索权的行使期 限，适用出票地法。


06卷一41．甲公司在中国签发一张以德国乙公司 为受益人、以德国丙银行为付款人的汇票。乙公 司在德国将该汇票背书转让给西班牙丁公司，丁 公司向丙银行提示承兑时被拒绝。依照我国《票 据法》，关于此案的法律适用，下列哪一表述是 正确的？ A．甲公司是否有签发该票据的能力应依德国法 B．该汇票的背书争议应适用西班牙法 C．该汇票出票时的记载事项适用中国法 D．丙银行拒绝承兑后，该汇票追索权的行使期限 适用德国法
常见的系属公式
名称 含义 以当事人的国籍、住所或居所为连 结点的所在地的法律。大陆法系采 本国法原则，英美法系采住所地法 原则。 法律关系的客体物所在地的法律 法律行为发生地的法律，如合同缔 结地法、合同履行地法、侵权行为 地法、婚姻缔结地法。 审理案件的法院所在地的法律 悬挂旗帜所属国的法律 双方当事人自愿选择的法律 与民商事关系有最重要联系的法律 适用的领域 主要用于解决人的身 份、能力、婚姻家庭、 亲属、继承有关的法律 冲突 主要用于解决物权关系 的法律冲突 法律行为的方式和相关 的法律关系 用于解决程序方面的法 律冲突 解决船舶或飞行器发生 的法律纠纷 涉外合同、侵权、婚姻 财产等方面 主要用于合同、侵权、 商事关系
冲突规范举例（3）


1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲 突和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请 求，非依夫妇之本国法及法院地法均有 离婚原因者，不得为之。 1986年《民法通则》第146条：中华人民 共和国法律不认为在中华人民共和国领 域外发生的行为是侵权行为的，不作为 侵权行为处理。
冲突规范举例（4）

阅读教材页88 英国钱斯利公司案.pdf

（一）含义 是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法 律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高 低而产生效力上冲突的社会现象。 （二）原因 1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。 2、还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。 3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。
属人法
物之所在地法 行为地法
法院地法 旗国法 当事人合意选择 的法律 最密切联系地法
法院地法



06—82．依照我国《海商法》相关规定，下列 哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律？ A．我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的 诉讼 B．我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼 C．同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我 国法院进行的诉讼 D．不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞 而在我国法院进行的诉讼
◆◆冲突规范的结构
1、两要素 范围：冲突规范所要调整的涉外民商事关系 系属：指调整涉外民商事关系应适用的法律 例如：“中国公民和外国人离婚，适用受理案 件的法院所在地法律。” 2、系属公式（formula attribution） 把一些解决法律冲突的规则固定化，成为大多 数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质 的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。