汉律摭遗与二年律令比勘记

《汉律摭遗》与《二年律令》比勘记

《汉律摭遗》是清末大法学家沈家本（1840—1913）潜心著述的一部扛鼎之作，成书在他的晚年，于1912年刊行。在《汉律摭遗》自序中他说：“《唐律》之承用《汉律》者不可枚举。”认为探求《唐律》的根源，不能不研究《汉律》。但可惜的是《汉律》早已亡逸，它散见在史书中的也百不存一。为此，沈家本摭拾遗编，穷搜博征，“搜罗排比，分条比类，按律为篇，其大凡亦可得而考见焉。”使后人得见汉律的大概面貌。其功卓然，自不待言。

前人对汉律研究的成果有杜贵墀的《汉律辑证》、张一鹏的《汉律类纂》等，①沈家本在他们研究的同时对汉律遗文重新作了编次和考订，他说：“目之可考者，取诸《晋志》，事之可证者，取诸《史记》及班、范二书，他书之可以相质者，亦采附焉。”在当时他唯能据纸本文献见到《汉律》遗文的片言隻语，他在《摭遗》中先罗列出律目、律小目，在律小目下再一条一条地引录原始史料，然后加上按语，在按语中，沈家本多有辨析或考证。他穷搜苦索采取了最原始的勾稽考据方法，这也确实是一种十分科学的历史研究方法之一，为恢复《汉律》律令收到了切实效果。《汉律摭遗》（以下简称《摭遗》）凡22卷，首列律令目录41目，其中律目22，令名19。此外，还有科、品式、章程等。然后，再按盗律、贼律、囚律等律令名目分别编列，资料详实，考辨谨严。

1983年在湖北荆州张家山247号汉墓出土了《二年律令》、《奏谳书》等汉简文献。《二年律令》（以下简称《二年》）共有竹简526枚，简文含有27种律和1种令。它是吕后二年（前186）之前施行的法律，简文是汉律的主要部分。《奏谳书》共有竹简228枚，它是议罪案例的汇编。

沈家本呕心沥血，穷竟日之力，在《摭遗》中勾勒出了汉律律令的大致面貌，然而他毕竟没有象今人这样幸运能见到诸如《二年》、《奏谳书》等汉墓竹简，尽管《摭遗》中少许汉律条目可以从《二年》中得到了印证，但是《二年》中的大部分律文内容尚须我们作深入的考察和研究。

下面，我们将从以下几个方面做出比勘：一、律目的比较；二、同有律目内容的比较；三、《摭遗》有而《二年》所无的律目内容；四、《二年》有而《摭遗》所无的律目内容。因文字过长，特分为上下两篇，第一二部分为上篇，三四部分为下篇。

一、律目的比较

先列表比较如下：

①还有薛允升的《汉律辑存》。据《自序》云，此书经“庚子之变，为某舍人所得，匿不肯出，百计图之，竟未珠还，良可惋惜。”当时，此书沈氏未能得见，故有此叹惋。今见于《中国法制史料》。在《中国法制史料》一书中还有清人孙清凤编纂的《集汉律逸文》、清人汪之昌编纂的《汉律逸文》。

合计一下，以上总共有律目38目，其中，《摭遗》21目，《二年》27目；二者都有的律目凡10目。10目中，合于汉律“九章”的仅有贼律、盗律、具律、捕律、杂律、户律、兴律7目，《二年》中无厩律和囚律。《二年》的抄录者很可能是有所选择的，缺漏某些律目律条是可能的。不过，《二年》27目中除共有的10目外，还有17律目为《摭遗》所未收，也就是说在《晋志》、《史记》及班、范二书乃至其他史书中均未见这些汉律的律文材料，这些新见的律目律条为我们研究汉律提供了较为充分的第一手材料，它是法史学界研究秦汉法制历史的最为坚实的基础。

二、同有律目内容的比较

从上一节的比较表中可以看到《摭遗》与《二年》有同有律目者依次为：贼律、盗律、具律、捕律、杂律、钱律、田律、户律、兴律、金布律，凡10目。分别考述如下：

贼律

《二年•贼律》：“及谋反者，皆腰斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”在《摭遗•贼律》中首列“大逆无道”一目，沈氏将“谋反”与“大逆无道”合在一起，指出谋反为贼事之最重大者。认为如淳所引律文缺“无少长”三字，今《二年》证实汉律中此条律文的确不当缺“无少长”三字。这是汉承秦制，汉初继续施行连坐之法。

在《摭遗•贼律》“降敌”一目的按语中说：“汉之族陵（李陵）家，乃用《谋反律》，而陵事与谋反不同，《汉律》殆无谋叛专条。”究竟有无谋叛专条？今《二年•贼律》有“以城邑亭障反，降诸侯……及谋反者，皆腰斩。”条，降诸侯的行动实际上就是谋叛行为。证实谋叛与谋反条合在了一起，确未单列谋叛专条。

《二年•贼律》：“矫制，害者，弃市；不害，罚金四两。”①在《摭遗•贼律》中列有“矫制”一目，沈氏依据如淳注将“矫制”分成大害、害、不害三等，今据《二年》可证汉初“矫制”目下仅有害与不害二等之分。

《二年•贼律》：“诸上书及有言也而谩，完为城旦舂；其误不审，罚金四两。”在《摭遗•贼律》中列有“谩”一小目，沈氏区分清了欺谩与诈伪的不同性质，一对于君上，一对于人民；但未见律文，无从辨别。今见《二年》，可知“谩”确是对于君上的欺诳，且分出了故意和不审两种情况，作区别对待。谩者，《说文》云：“谩，欺也。”《汉书•季布传》：“单于尝为书嫚吕太后，太后怒，召诸将议之。”季布不赞同樊哙的意见后说：“今哙奈何以十万众横行匈奴中，面谩！”师古注曰：“谩，欺诳也。”《晋书•刑法志》上说：“违忠欺上谓之谩”即是。在沈氏所引《汉书•王子侯表》中有离石侯绾“坐上书谩，耐为鬼薪。”这一例证，可见在汉律中对“上书及有言也而谩”除“完为城旦舂”的处断外，还有“耐为鬼薪”的刑处，在《二年•贼律》中未有明示，可能是抄录者所略，或者是后来的补充条款。

《二年•贼律》：“贼杀伤人畜产，与盗同法。畜产为人牧而杀伤。”在《摭遗•

贼律》中列有“杀伤人畜产”一目，沈氏以《后汉书•第五伦传》为例证，引有“律，不得屠杀少齿。”一条，可见随时间的推移汉律自身在起着变化。沈氏认为：杀牛之禁，汉法本严，特日久法弛耳。其实，并非日久法弛，而是社会情况起了很大的变化，对杀伤行为要求作出具体的分析，是杀伤少齿，而不是羸弱牲口。《第五伦传》上所说的事主要出自多有淫祠，以牛祭神而使百姓困匮的缘故，而不是“为人牧”。此外，《流沙坠简》有简云：“言。律曰：畜产相贼杀，参分偿和。令少仲出钱三千及死马骨肉付循，请平。”（疏480）这是牲畜自相残杀的情况，与人杀伤牲畜不同。

《二年•贼律》：“亡印，罚金四两，而布告县官，毋听亡印。”在《摭遗•贼律》中列有“诸亡印”一目，以《汉书•王子侯表》祝兹侯延年“坐弃印绶出国”为引例，以免侯处分。显然，对列侯亡印的处理与一般下级官吏的亡印有所不同。

盗律

在《摭遗•盗律》中，首列“盗事之重大者”，即重大的犯盗行为，如“盗宗庙服御物者弃市”“盗天牲”“盗园中物”“侵庙地”等11小目。然后列出九种盗律律目，即劫略、恐吓、和卖买人、持质、受所监、受财枉法、勃辱强贼、还赃畀主、贼伤。不过，相比之下，《二年》所涉11目重大犯盗行为的律文较少，这是否表明汉代初期皇权的强化力度相对而言较小。

①矫制的“矫”，在《二年律令》的第11号简上原写作“挢”。也有写作“桥”的，见第66简。