德国行政法

德国行政法
奥托.迈耶（1846-1924），德国著名行政法学家，早在大学学习期间，奥托.迈耶就开始学习法国行政法学。

他曾经做过律师，后于斯特拉斯堡大学开始其学术生涯，并与19世纪80年代任斯特拉斯堡大学教授。

他于1886年出版了《法国行政法原理》，1895年出版了《德国行政法》。

处于德国从封建专制国家向具有专制和民主因素的君主立宪制国家时期的奥托.迈耶，被公认为是“德国行政法之父。

”奥托.迈耶认为，警察国家行政管理和法治国家行政管理的基本区别在于，警察国家行政管理的裁量权不受法律约束，而法治国家行政管理的基本原则是依照议会通过的法律或者授权来执行行政职务。

而且在法治国家行政权不仅受立法权所产生的法律的约束，还要由司法权来监督其行政的合法性。

因此，“行政法只有在现代分权国条件下才可能存在。

”惟其如此，奥托.迈耶法学理论研究的最终“目标在于克服集权国家或警察国家的弊端和建立法治国家。

”奥托.迈耶的代表作《德国行政法》被认为行政法学的经典之作，自第一版出版后立即成为德国行政法学教科书的典范。

该书自1895年第一版出版以后，分别于1914年和1924年出版了第二版和第三版。

《德国行政法》氛围总论和分论两部分，其中总论部分第一次对德国行政权的运作运用纯法学的方法进行研究。

在书中奥托.迈耶从法院和行政机关的判例和实务等纷繁复杂的现象中总结出法的一般范畴，并将这种方法应用于行政法学，从而确立了德国行政法的基本原则和基本概念等一般原理。

奥托.迈耶所创立的“法律支配”或称“依法律行政”和“法律优先原则”、“法律保留原则”以及“具体行政行为”、“特别权力关系”、“公法上的权利”等概念成为现代行政法的核心概念。

“对于这些学说概念的精确界定，以及对于法学方法的发展和完善，一直都被认为是奥托.迈耶的最大的贡献之一。

”
据何意志教授在代中文版序中所言，总论部分是全书“最有价值和影响的部分”。

而中文版译者也“因分论的内容过于陈旧，以至于对今天的行政法学研究几无助益”，故在翻译时省略了分论部分的内容。

所以，在第三版的中文版《德国行政法》实际上只是原著中的一部分，既总论部分。

《德国行政法》由导论和总论三编构成，计十八章。

导论
导论部分由“行政的概念”和“行政法与行政法学”两章组成。

不难发现，由行政到行政法再到行政法学，与我们今天在讲授行政法时的逻辑顺序完全一样。

事实上这正是奥托.迈耶创立的大陆法系行政法学的重要特点，也说明我国行政法学所印上的深深的大陆法系行政法学烙印。

第一章行政的概念
“行政法学说研究的对象是国家”，而“国家是一个有序的集合体，是人民在为人类发展史中展示并发扬其特征而联合成的。

为此集合体及其目的的实现而进行的一些活动，人民一
般概括地称之为行政。

”按照这样的理解，所谓行政“在最概括的意义上是指国家为实现其目的而进行的活动。

”但是，不可否认的是，这种对行政的理解是基于国家权力没有分工的早期国家阶段的历史。

在这样的历史阶段实际上是不存在严格意义上的行政法的。

“只有当国家权力中有一个人民代议机构存在并参与立法时，我们才把国家最高权力的规则称之为宪法。

只有符合这个要求的国家才是宪政国家。

我们全部行政法即取决于国家最高权力内部存在的各种区别。

宪政国家是行政法的前提。

”在宪政国家，国家的活动分为立法、行政和司法三种。

“此三种国家活动依其实现国家目的的方式不同而相互区别。

”从国家发展的历程来看，“行政是渐渐地从原来无所不包的政府概念中分离出来的最后一种国家活动。

”根据奥托.迈耶的研究，在德国的法律用语中，行政概念的分离式伴随着新宪法以及由此产生的对公法进一步发展的要求的出现而完成的。

亦即在成熟的三权分立思想的指导下国家的立法活动和司法活动逐渐从国家活动中分离出来了。

在这样的基础上产生的行政概念“带来了法制国家的要求：行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束。

”由此不难得出这样的结论即“对行政而言，所有不在法制范围内的国家为实现其目的而进行的活动都是不允许的。

如果国家能这样做，则完全违背了这个文明地完善起来的思想。

”这个被奥托.迈耶称之为“文明地完善起来的思想”，就是依法行政。

在宪政国的依法行政的框架内，“只要触动了法律的最高权威，行政这个处于法制之下的概念就走到了尽头。

”
得出结论：行政的概念是指国家在其法律制度范围内，为实现国家目的而进行的除司法以外的活动。

第二章行政法与行政法学
一、行政法从其简单地字面意义上来讲，就是与行政有关的、从属于行政的法律部门。

而法律是以人们之间的权利（力）关系为基础。

“法律调整相互对立的权利主体之间的关系，并且对他们之间的权利（力）界限予以划分。

”当然这里所讲的关系，是从行政的概念出发，并在行政中形成的关系。

因此，“适用行政法的权利主体之间也是如此。

是行政法而不是国家对法律主体进行同等的规范。

”从这里可以看出，奥托.迈耶已经将行政相对方作为与行政主体相对应的一方权利主体了。

“与进行管理的国家相对立的是人民大众，即国家的臣民，依据人的结合体和法人。

根据国家在行政活动中涉及他们的形式不同，他们构成了相对于国家的单个或多个的另一方权利主体。

”基于这样的认识，奥托.迈耶认为，“行政法就是指调整对作为管理者的国家和被管理者的臣民之间关系的法律规范。

”但是“因为并不是所有可能的对这种关系很重要的法律以及或多或少重要的法律就一定是行政法。

在更广的程度上，传统的民法能直接适用于这种关系。

”所以更加准确地说，行政法的概念是指：“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的法律部门。

”这里指的注意的是，奥托.迈耶在对行政法的界定中用了一个“被管理者的臣民”这样的概念来表达行政法律关系主体一方当事人，即我们现在通常所说的行政相对人。

二、这样确定下来的行政并不只从属于某一特定民法部分，同传统的民法也不能只通过一些特定差异来进行区别，而是从属于同民法相对立的另一法律部门——公法。

而所谓的公法“就是关于公权力拥有者这样参与的、并由此公权力本身也参与了的关系的规范。

”
三、与民法等传统的部门法相比，行政法无疑是一个年轻的法律部门，是19实际才形成的，法学也是渐渐地完全意识到这个新的部门法的存在的。

针对原来行政知识一个松散的、所有材料的堆积的状况，德国法学以其“特有的追求更严格化的系统化”的品格试图改变这一状况，即通过对整体内容的系统研究和总结形成其特有的法律观念，以便形成同原有法律部门等同的法律部门。

这就是行政法学的任务。

也正是为了实现这样的目的，这个书的主要任务“就是阐述行政各具体概念的体系”。

总论
第一编德国行政法的历史发展阶段
其中包括三章内容即“邦君权国”、“警察国”、“法治国”。

本编是对德国行政法历史演进的研究。

第三章邦君权国
同任何法律形式一样，行政法也有其自身的发展历史。

但是“法律发展史与其他事物的发展史不同，它并不是一种平和的发展·····而是每次都变更了整个基础”。

不仅如此，作为公法的行政的发展与私法的发展也是不一样的。

“行政法所调整的政府机构权力与臣民之间的关系从一开始在邦君权国中就是以完全不同于警察国的理念设定的，当然也与现代法治国理念不同。

这同民事法律制度的渐进发展是不可比的。

”
一、在邦君国，与臣民对立的概念还不是国家，而是邦君主。

邦君主依据自然法理念下的主权而享有统治权。

但是当时德国的主权不是对一种庞大的、普遍性的权力的展开，而是以各种不同名义分别获得的权力，既是各种具体权力的集合。

邦国主权的完善和平衡首先是受无所不包的自然法观念的影响而形成的。

在这个时期对邦国主权的制约主要来自两个方面：一是来自各邦主权平衡发展的需要，这种平衡作用使得“在纷繁复杂的不同主权版图之间形成了邦国主权的某种程度上的一般状态。

”而是来自帝国的阻碍，这种阻碍使得邦君主的权力受到监督。

帝国统治者设立了帝国最高法院，后来又设立帝国枢密院，他们对邦君主都有竞争性的管辖权。

“他们的主要任务是监督邦君主，限制其主权于相对于臣民的界限范围内。

”“如果没有一个这样的机构，那么王侯权就会在自然法则的持续不断的推动下而超越所有法律界限，成为不适合的权力。

这样的过程被制止了。

只要帝国法院还有权力，法律发展就还维持在主权范围之内。

”这个时期行政法的内部层级划分是依据民法的模式进行的，国家权力适用于具体臣民时与臣民发生的关系具有一般的法律性质。

二、在具体权力行使过程中，在邦君主与臣民的关系中，自然法的观念实际上发生了断裂。

因为邦君主是在自然法理念支配下“为了普遍的最善”而享有主权。

但是另一方面，为
臣民的利益而设立的独立的对抗权并非基于自然法，而是以所谓的“合法手段取得”的权利。

用“合法手段”取得的权利，“表示它不同于作为个人的普遍性自由而自然拥有的权利。

”“合法取得的权利是建立在特定法律名义之上的权利。

”权力运行的具体过程，一方面使得“个人合法取得的权利只在一般情况下构成主权的限制，”“在为实现国家目的迫切需要剥夺合法取得之权利的时候，”国家有剥夺财产、废止特权或者中止合同的最高权力或绝对权力。

另一方面虽然“一个至今还回响的思想在当时的发展阶段而言是一种事实，那就是法律和司法置于国家权力之上，”但是“他们制造了一个又一个的例外，使最重要的领域成为形式多样的不上诉特权，从而完全排除了帝国法院一方面的作用。

此外他们还通过违法的阴谋和强力干涉阻止上诉并使诉讼不能到达帝国法院。

最糟糕的是对更具强力的邦君主的强制执行。

实际上法律途径只是正对弱小的臣民才能贯彻到底。

”行政权在这两个方面的发展，不仅使其自身最终突破了自然法的限制，也使自然法失去了基础，并使国家形态由邦君主权国家发展到警察国时代。

在帝国法院解体的过程中，一个新的行政法时代也来临了。

这个新行政法是对作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系作出原则规范的法律部门。

第四章警察国
在警察国时期，占主导地位的理念是绝对主权理论。

“王侯并不是为其本身的实现其所拥有其主权，而是以其所代表的集体名义”。

一、王侯以国家的名义行使不受限制的公权力。

“拥有权力的人就是权力的唯一的限制，法律与之完全没有干系。

”由于警察机关对外相对于臣民则代表王侯，而通过王侯又代表国家，所以，实际上警察机关在其职权范围内是不受法律限制的。

如同王侯从法律意义上讲可以采取一切措施来完成其全部国家任务一样，公务人员在其职权范围内对于臣民而言也就成了实际上的小王侯，臣民必须绝对服从公务人员的安排。

在警察国理念中王侯可以通过“绝对命令”的形式对民事和刑事上诉进行干预。

但是“为了国家福祉的宏伟目标，应该单独在司法这个特别领域制止王侯的个人干涉。

”通过在司法领域王侯不在有权作出绝对命令的制度设计，“使司法机关就成为国家制度中一个独立的权力组成部门，它甚至还能在一定程度上使不受限制的公权力相对于法律和法制而发挥良好的作用。

”可见，通过对王侯“绝对命令”的限制，是的司法独立制度得以诞生。

但是，关于行政的规范不同于司法规范，也就是说法律对司法和对行政的约束是有区别的。

“司法规范自古以来就是法治的标准，而这些规范确切地来说并不是行政的标准。

”公法本来是用以描述作为管理者的国家同其臣民之间的法制关系的，“而警察国的智慧却作出结论，认为这样一种法是不存在的，即公法不是法。

”现在的问题是，如何在“万能国家的观念”“是以对主权界限的摧毁而得以保留”。

“法律的观念认为应尽量以对法律和法制而言唯一应作为准则的形式来规范国家和臣民之间的关系。

”终于警察国在基于罗马法的国库理论中找到了答案。

其具体做法就是将国家在法律意义上分为两个不同的法律主体身份：一个是旧的国库，即将国家当作一个营业实体或者私法人；另一个是实际的国家，即作为公法人的国家。

两个
法人区分的意义并不仅仅在名义上，它们各有其代理机构来处理不同的事务。

两个法人的区别在于它们具有不同的法律特征。

国库的性质是通常的“私法人”，他在处理其财产时使用的是民事法律规范，受民事法院管辖。

而作为公法人的国家并无财产，而是拥有权力，即普遍性的命令权。

这样通过将这种并存于国家之中、次要的法人剥离出去，才能使民法和民事审判变得可以接受。

其结果是，一方面，国家不受自己的法院管辖，民法也不适用于国家。

另一方面，也确保公民在权利受到侵害时，由国库按照民事法律的方式承担相应的义务。

即权利受到侵害的公民，可以就此通过民事诉讼的方式，要求国库依据民事法律规定来承担赔偿责任。

第五章法治国
正如奥托.迈耶所指出的，警察国只不过是旧的法律形态和新的法律形式之间的过渡阶段，是新的国家制度的孕育者。

这个新的制度形态就是法治国。

在法治国形态中“国家的普遍性的权力也能被纳入到法律的形式和结构中去。

除适用于行政的民法之外，一种真正的——不仅仅是委婉地这样称的——公法在行政中形成了，它不是仅仅等同于民法的，而是行政自己的、相对于民法而言构成了例外的法。

”在这里奥托.迈耶将行政法是公法的观念已经表述的非常清楚了。

在奥托.迈耶看来，宪政国家是行政法的前提。

在宪政国家，“国家权力不应只集中在一个位置上，而是应该以适当的方式分配于不同的主体来承担，以实现权力的制约和适度”。

“宪政国区分不同权力的价值并不仅仅在于理论方面。

分权也是一种预防措施，通过分权使得国家中各种实际权力的意志都联系在一起，如果一种权力不遵守其界限，那么就会有损于其他权力。

”由于权力的分立使得行政权成为一项独立的国家权力，这就为行政法的产生奠定了基础。

并且由于立法权优于行政权，使得行政权也受到法律的制约。

奥托.迈耶认为，法治国应当表明其国家活动的特征，法治国与警察国的区别在于，法治国的所有作用都是以法律的形式决定的。

而这对于司法来说是没有问题的，法治国所要规范的主要是行政。

所以奥托.迈耶强调“法治国就是经过理性规范的行政法国家。

”并进一步指出：“法治国意味着对行政尽可能的司法化”。

只有使行政尽可能地被司法化，才能使其“被迫依照司法的被紧密约束的、有规律的形式进行。

”“这里法治国向指定法规和确立这种设置的立法权提出的要求，也是法治国向制定法规命令和作出行政行为的行政机关提出的要求：他们应该尽可能广泛并吩咐地将符合法治国要求的制度应用到他们的职权范围中去。

”这是行政法产生的基础。

第二编是行政法制的基本特点
奥托.迈耶在第一编的最后写到，为了尽可能地促进法治国对行政的要求的实现，必须对其制度进行法学上的总结和调整，并对他们作出准确的界定。

而为了使其具有应用价值，必须详细地依据其具体功能和可能性对这些基本概念进行分析，必须重新确定他们之间的关系，必须更丰富多样化地对它们进行分析。

所以第二编从第六章到十一章分别对法治、行政法规的拘束力、行政法的渊源、具体行政行为、公法上之权利、行政法制度及其与民法之分立等基本范畴作了具体的分析。

这些范畴的确立为其行政法学的创立奠定了坚实的理论基础。

第六章法治
奥托.迈耶认为，宪政国以法治为立国之本，立法权相对于执行权具有更加优势的地位。

法治由三部分组成：即形成法律规范的能力、法律优先和法律保留。

这就是奥托.迈耶所阐释的著名的依法行政三原则。

所谓形成法律规范的能力，即法律应当像控制司法一样，对行政权的运行进行有效的控制。

所谓法律优先，即法律作为国家立法机关制定的规范在位阶上高于行政机关制定的规范。

所有行政机关的行为均不能与法律相抵触。

“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律的形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。

”所谓法律保留，即任何行政行为都必须有法律的明确授权。

行政机关不能在没有法律明确授权的情况下自行作用。

但是，这并不意味行政机关没有任何自由裁量权。

“为了一定目的并在一定范围内，法律也可以明确允许行政机关或多或少的自由裁量范围。

”奥托.迈耶特别强调指出“法律保留是在其所包括的行政的全部广泛领域内作为一种巨大的压力，促使法治国要求的实现。

”
第七章行政法规的拘束力
奥托.迈耶在揭示法律与行政的关系时指出，一方面，法律为行政提供法律规定；另一方面，行政也是法律的协助者和帮助者。

法律在引导行政的时候提供了一个从最严格的约束到最自由的活动的等级序列。

这个序列的具体表现是，法律可以使行政活动除了将法律使用于具体情况以外而没有任何其他行为，就如同法律对司法活动的决定一样。

法律也可以对一定事项依照方式和比例的不同而作出准确的规定，行政则在具体情况中根据其对法律本意的理解来作出具体的决定。

法律也可以作出不完全的决定，如何和怎样将法律适用到一定的具体情况中去，则由行政对国家意志的内容自行作出创造性的补充。

法律还可以在实体上不作出任何具体规定，而只是给行政一个笼统的授权。

行政可以自行对某一事件或者事务范围作出决定，只要行政认为这对于其被授予的有关公共事务的任务是必要的和合适的。

可见，与法院适用法律不完全相同的是，行政活动具有更大的灵活性。

从某种意义上来说，法律和行政是“共同合作”。

行政“与其说是依据法律作为、使法律的或多或少的拘束力生效，还不如说这事法律的执行这一概念。

执行既包含了简单适用法律的活动，又涵盖了再一定裁量范围内依据法律为此所确定的意义和方向作出决定的行为。

”奥托.迈耶关于行政与法律之间的关系所作的详细阐释，表明行政不只是消极地实现国家意志，行政与法律之间存在积极的互动关系。

这表明奥托.迈耶对依法行政的理解已经达到了相当精深的程度。

奥托.迈耶指出，行政法是调整国家与臣民之间关系的。

因此，行政法规作用的内部方面必须适用于国家，就如同其外部作用适用于臣民一样。

要想在国家与臣民之间的关系中维护法制，就不只是国家机构和公务人员受法律约束，国家也要在一定程度上受到法律的约束。

只有当国家意志以合符宪法的法律形式出现时，国家才能打破一切法律的内容，包括过去的法律规定。

但是，必须强调指出的是，这只是作为立法权的现象。

“其他的所有以各种方式出现的国家意志都是应受法律约束的。

”“如果法规不能一直拘束全部执行权，那么法规是没有
保障的。

所有的司法和行政的管辖只是执行权的不同部分。

因此，法规的约束是作用于整个链条的，这个链条使得特定事务能从底部出发一直到国家元首。

所有有管辖权的职位都不能摆脱法律的约束，否则就是违法。

”不仅如此，为了确保执行权的统一性，“只要法规命令存在，作出法规命令的机构就自身受其约束。

该机构也可能再将法规命令废除，但只要法规命令还存在，该机构就有义务执行它自己制定甚至包括最高机构，都同意受其下级机构的法规命令的约束。

”如果不是这样的话，法规的普遍作用就不能发挥其应有的功能。

在探讨法规的双重作用时，奥托.迈耶作了如下精彩的阐述：法规的双重作用时朝着一下两个方向进行的：对于臣民，法规决定了其权益，同时执行权又受到法规拘束，即执行权必须以相应方式适用法规。

两个方向回过头来又统一于法律。

规范都是直接或间接由法律产生。

法律保证所有有权的国家机关依照法律行事。

全部的结果是，两个作用最后还由相关人的权利联系在了一起。

法规是为臣民而制定的，但是臣民不仅仅只是法规作用的对象。

法规在法律上的拘束力是有益于臣民的，这种拘束力相应地作用于另一方面，即与臣民相对立的执行权的约束。

只要法规是有益于臣民的——保证臣民的利益、保护或者限制不利因素——那么臣民就有权要求法规的遵守，不遵守法规的行为也就是对臣民作出违法行为。

这使得在行政中也同在司法中一样，注重法定职权，并在一定程度上设立特定的法律保障机构。

这里最有意义的结果是，个人通过为其自身的利益而对权利的争取，也能够为法规的有效适用作出贡献。

这段精辟的论述突出了相对人的权利在法规适用中的地位，并非明显地表现出以权利制约权力，促进法规有效实施的思想。

第八章行政法之渊源
关于行政法的渊源，奥托.迈耶认为，按照常规的划分法，法的渊源分为法律、法规命令、自治章程和习惯。

但是宪政国的正式渊源只是法律以及由法律推导得出来的各种法规。

在该书第八章中奥托.迈耶详细分析了符合宪法的法律、由法律推导出来的法规命令、具有法规作用力的社团章程，即自治章程、习惯法以及习惯法相近并实际能起到习惯法功能的一种想象，即法院的“判例法”等渊源。

第九章具体行政行为
在如今的行政法学中具体行政行为已经成为一个基本的核心范畴。

虽然行政行为的概念来自于法国行政法，但是具体行政行为概念则是奥托.迈耶所创立。

在法国行政法中行政行为是指行政机关根据公法和私法所采取的一切行政措施。

德国行政法学者则将行政机关的私法行为排除在行政行为的概念之外。

奥托.迈耶则进一步明确了具体行政行为的概念。

奥托.迈耶指出，与以往的发展阶段不同，法治国不只是通过法律将大量的行政活动限制起来，而是还要使行政活动在其内部也逐渐形成一些确定的内容，以保证个人权利以及个人对行政活动的可预测性。

也就是说，依法行政并不是要使行政行为无所作为，相反，要使行政在一定范围内活动起来。

而产生这一作用的法律制度就是具体行政行为——在具体情况中决定臣民的权利和义务的政府裁决。

奥托.迈耶所创立的具体行政行为概念，对此后德国行政法学的发展产。