2013年西法史考题严存生

填空20分

罗纳德·科斯是经济分析法学的创始人

亚里士多德属于古典自然法学

埃利希是自由法学的创始人

《法律的概念》一书的作者是哈特。

名词解释：20分

自然法

自然法是西方自然法学派所使用的一个概念，从字面上看它似乎指的是一种法，这种法不同于国家制定法，它是自然产生和客观存在的，而且初期的自然法学家也是这样认为的，但从实际来看，它所指的并不是一种法，而是对法的一种基本看法或一种法律观。具体来说，这种法律观包括以下几个方面的基本内容或观点：

1，法从本质上说是人的规律，因此立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，其对人们行为的规定不能有悖于客观规律。

2，法根源于人的永恒不变的本性：社会性和理性（自觉性）。

3，法的功能和目的在于实现正义。所谓正义就是基于公共幸福的合理安排，就是人人在社会中“得其所哉”，即享受他应该享受的权利和平等地承担义务。

4，法律作为一种行为准则，它能使人们辨是非、知善恶，它应与人们的价值观念，特别是其中的道德观念相一致。

活的法

活的法又称为行为中的法，事实上的法。

1，法扎根于社会中，在本质上是一种社会秩序。

2，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的规则，而是社会立法中的秩序和人类联合的内在秩序。活的法律是在社会生活中真正起作用的，能建立秩序的法律。国家立法机关制定的成文法规，在未对人的行为发挥效力和未对社会秩序的形成发生作用前，只是一种纸上的东西；相反，非立法机关制定但对社会秩序的形成起作用的，就都是法律。因此，国家立法机关所制定的成文法并不是法律的主体和根本。

3，法律和国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施。

4，法律绝非仅仅是规则的体系，法律是很复杂的，由多种要素构成，除了规则之外，还有原则、政策等。

5，法律不是作为一种规则体系，而是作为一个过程和一种事业，在这个过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才有意义。

哲理法学

哲理法学。其创始人康德认为道德就是社会，道德律就死社会率它是从人的本质——实践理性派生出来的。是实践理性给人所颁布的社会活动的准则。其目的是实现人的自由、平等和独立，而法律则是它的一种特殊表现形式，即以限制不遵守道德律者的方式保障其实现。因而法与道德的区别只是形式的和枝节的。其区别主要是表现在以下几个方面：（1）法的管制范围只限于人的外部行为，而道德则深入人心，能阻止人的恶念。（2）道德律的遵守完全是依靠人的自觉，法的遵守则离不开权威机关的强制。（3）道德是肯定的、推动人们行为，法是否定的、限制人们的行为。晚期哲理法学家在法与道德的关系上也基于继承了早期哲理法学家的衣钵。如拉德布鲁赫认为法与道德在本质上是统一的，法的制定和实施也必须基于道德，不能有悖于道德。他认为法与道德是外在与内在的关系，因此二者的区别只表现在以下

几个方面：（1）法律只是针对人的外部行为，不能也不应针对人的思想。（2）道德律的被遵守出于人的自愿，而法律却离不开强制。（3）就目的而言，道德只求于内，只设定义务主体，而法律必须求于外，还必须有权利主体。（4）道德律适用于个别和具体，而法律适用于一般。历史法学

历史法学派的基本观点，主要体现在胡果、萨维尼、普赫塔、梅因等人的理论中。

胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和发的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。他认为，法律只能是土生土长和几乎是盲目的发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动的。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。他认为，法的发展呈现几个阶段，

第一阶段，法直接存在于民族的共同意志之中，并表现为习惯法。

第二阶段，发表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面是法学家手中一门特殊的科学。

第三阶段是编撰法典。对法的本质，他认为法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现，只有民族精神或民族共同意识，才是实在法的真正创造者。立法者不能修改法律，只能帮助人们揭示民族精神，帮助发现民族意识中已经村子的东西，最后，他对法的基础做了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位已远远超过立法，只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

在英国，最早系统阐述历史法学的基本管低昂，并奠定其学科基础的是梅因。他试图从原始法过渡到成熟的法律体系的法的历史发展的一般理论。他是从如下几个方面展开他的论述的。第一，他对假设的自然法理论进行了批判。他认为，古典资产阶级学者称的自然法虽然内容丰富但却是未经证实的理论。他的这种观点一方面反映了他对一般自认法理论的否定，以及对法国大革命的反对立场，另一方面也表明了他对包括自然法在内的各种法律的历史主义的分析态度，以及古代法发展到资产阶级法的基本规律以及一系列资产阶级法律原则的肯定。第二，关于法的历史的比较的研究方法。他认为法律并不是来自于主权者的命令，而是沿着判决——习惯法——法典这样的顺序产生的。

第三，从契约发展国政概括出的人类社会运动的规律。梅因认为，契约是人类社会的基本要素，没有一个社会不包含契约的概念，只是表现形式和发展程度不同而已。他认为契约必须具有两个因素：一是一方当事人提出意向，要求对双方作或不作一定行为；二是另一方当事人表示接受的允诺，这种表示的结果，最初表现为协议、合约，当其受到法律规制以后，便成为契约，契约当事人之间也就产生了债的关系，这种关系可分为四类：口头、文书、要物、诺成。这四种契约的发展变化，标志着人类伦理观念的不断进步。

评价：1、历史法学派对近代民法学的形成和发展做出了贡献。

2、历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面做出了贡献。

3、在历史法学派中，人物众多且观点也非一致。如在法源理论上和对待自然法的态度上，各法学家观点并不一致，这说明历史法学派有一个形成、发展和衰落的过程，其内部成员的立场、观点也各相异，不能以萨维尼否定自然法理论，提倡法是民族精神的体现，反对编纂统一的法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献，

4即使是萨维尼我们认为也是应当肯定的，

A萨维尼的作品对近代民法学的诞生所起的作用是任何其他法学家的著作所不可替代的，