建筑工程施工过程中常见涉法纠纷与处理意见

建筑工程施工过程中常见涉法纠纷及处理

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建筑工程施工过程中常见涉法纠纷及处理意见一、发包的认定发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。根据《建筑工程施工转包分包等行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称办法)第5条规定，存在下列情形之一的，属于发包：

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;

(三)未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的; 结合《招标投标法》和《工程建设项目招标围和规模标准规定》，必须经过招标发包的项目围有：第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; 第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家让子的项目; 第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第四，法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。直接发包是指由发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包

方式。我国只有少数不适用招标发包的特殊工程，才适用直接发包。特殊性体现在两方面：第一，工程本身的性质不适宜进行发包，如某些工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等;第二，从建筑工程的投资主体上看，对私人投资建设的工程，采取何种方式发包，法律一般没有必要加以限制，投资人可以自行选择发包方式。具体由《招标投标法》第66条、《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委第30号令)第12条规定。

(四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的; 本条规定即为肢解发包，其中所谓“单位工程”，根据住建部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》第 4.0.2款规定：“单位工程的划分应按下列原则确定：1、具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物为一个单位工程。2、建筑规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分为一个子单位工程。”所谓“施工总承包”，是指发包单位将建筑工程的施工任务，包括土建施工和有关设施、设备安装调试的施工任务，全部发包给一家具备相应的施工总承包资质条件的承包单位，由该施工总承包单位对工程施工的全过程向建设单位负责，直至工程竣工，向建设单位交付经验收符合设计要求的建筑工程的承发包方式。所谓“专业承包单位”，是指获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设

单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

(六)建设单位将施工合同围的单位工程或分部分项工程又另行发包的; 分部、分项工程实际就是把一个整体的单位工程进行划分归类，是个体与整体的关系。发包人与承包人就承包围施工容达成一致后，承包人承建合同工程即为合同义务，其权利就是享受相应的利润。若未征得承包人同意，发包人擅自将合同工程另行发包给第三人，则属于违约行为。如承包人同意发包人将合同的工程再另行发包，则还需接受《招标投标法》、《建筑法》等法律的规。

(七)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的; 合法的分包模式在《建筑法》第29条予以了明确规定。之所以禁止指定分包，往往是避免可能存在权钱交易、暗箱操作的情况。

(八)法律法规规定的其他发包行为。

二、转包的认定转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包的法律特征有：1、转包人不履行建设工程合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术、经济责任;2、转包人将合同权利义务全部转让给转承包人，转承包人成为实际施工人，与原合同发包人之间客观上形成了工程施工的法律关系;3、转包人对转承包人的施工质量安全等承担连带

责任。我国《合同法》第272条、《建筑法》第28条均禁止转包行为，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效。无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。根据《办法》第7条规定，存在下列情形之一的，属于转包：(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;承包人在承接工程后，将承包的全部工程转给其他单位或个人施工，不论转承包人有没有资质，这是比较典型、常见的转包方式。(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;需要注意的是：1、转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。工程全部肢解后，如果以部分包名义转给的是转包人的分公司或部机构，则不构成转包。2、承包人必须将全部建设工程肢解。

3、劳务承包单位不属于转包的主体。(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;需要注意的是：如果施工单位虽然以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等)同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，应当认定为挂靠行为。(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及

工程设备的采购由其他单位或个人实施的;需要注意的是：出现本项所述情形，除了可能存在转包外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购材料设备、施工单位有关采购合同及发票已遗失毁损等情况，法律法规并不禁止委托采购。出现本项情形的，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成转包的，则不应认定为转包。(五)劳务分包单位承包的围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;需要注意的是：如果合作方、联营方、部承包方在项目上并不是以其自身身份或者联合体身份出现，而是仍然以施工单位名义对外的，应当认定为挂靠行为。(七)法律法规规定的其他转包行为。三、分包的认定分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《办法》第9条规定存在下列情形之一的，属于分包：(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;需要注意两点：第一，施工合同中没有约定，是指施工合同中有约定允许进行工程分包。如施工合同约定允许分包，并对分包实施的细节作出约定，那么对该类约定的违反并不必然构成分包。第二，未经建设单位