商法入典标准与民法典的立法选择
民法典在商法的法律适用(2篇)
第1篇随着我国法治建设的不断深化，民法典作为我国民事法律体系的基础性法律，对于商法的法律适用具有重要的指导意义。
民法典与商法虽然分属不同法律部门，但二者在立法目的、法律原则等方面存在诸多相似之处，因此在商法的法律适用中，民法典的规定具有很高的参考价值。
本文将从以下几个方面探讨民法典在商法的法律适用。
一、民法典与商法的关系1. 立法目的相似民法典和商法都是为了规范民事、商事活动，维护社会秩序，保障交易安全，促进经济发展而设立的法律。
在立法目的上，两者具有高度一致性。
2. 法律原则相近民法典和商法在法律原则方面存在诸多相似之处，如公平原则、诚实信用原则、自愿原则等。
这些原则在民法典和商法中均得到体现，为法律适用提供了基本准则。
3. 法律体系相互补充民法典和商法在法律体系上相互补充。
民法典作为民事法律体系的基础性法律，为商法提供了基本框架；商法则在民法典的基础上，针对商事活动中的特殊问题进行规范。
二、民法典在商法法律适用中的具体体现1. 合同法领域的适用合同法是民法典的重要组成部分，也是商法的重要渊源。
在合同法领域，民法典的规定在商法中具有很高的适用性。
（1）合同成立的条件：民法典规定，合同成立应当具备要约、承诺、标的、数量等条件。
这一规定在商法中也得到体现，商法中的合同成立同样需满足上述条件。
（2）合同效力：民法典规定，合同依法成立，自成立时生效。
在商法中，合同效力同样遵循这一原则。
（3）合同履行：民法典规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
在商法中，合同履行同样遵循这一原则。
2. 侵权责任法领域的适用侵权责任法是民法典的重要组成部分，在商法中同样具有很高的适用性。
（1）侵权责任的构成要件：民法典规定，侵权责任的构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系、过错等。
在商法中，侵权责任的构成要件同样遵循这一原则。
（2）侵权责任的承担：民法典规定，侵权人应当承担侵权责任。
在商法中，侵权责任的承担同样遵循这一原则。
我国商事立法体例选择探究
我国商事立法体例选择探究作者：吴凡来源：《财政监督》 2018年第3期【摘要】为了适应社会主义市场经济的迅猛发展，我国民法典制定在即，这使得我国必须对商事立法的走向做出明确的选择。
然而，是民商合一还是民商分立，学者们对此争论不休。
本文从我国商事立法历史背景、目前经济发展状况、法律体系构造以及各国的立法模式等多角度进行考虑，主张我国实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。
【关键词】民商合一民商分立单行法商法通则一、当今我国商事立法体例选择问题2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了要“编纂民法典”，这是我国第四次启动民法典的制定方案。
由于前几次启动均无果，大家对此次行动仍然持观望态度。
然而，2017年3月份十二届全国人大第五次会议上我国新民法总则草案的通过，很快表明了我国已正式拍板决定制定民法典。
同时，这也使得我国商法和民法之间的关系问题再一次被摆上了重要议程。
从我国近代民法的历史发展历程来看，不管是1908年民律草案的制定还是后来民国时期法典的编纂，似乎每一次都无法绕开民商之间关系的选择这一问题。
可以说要想顺利制定出一部完整的民法典，就必须先弄清楚民商之间是分立还是合一。
对此，我国民法学者基本上不支持民商分立，尤其是新民法总则中关于营利法人和非营利法人的区分，更是坚定了他们的信念。
他们认为国家已经很明确地表明了态度，支持一直以来民商合一的主流。
同时面对商法学界一些学者所提出的关于我国现存的大量商事单行法的问题，民法学者则认为我国现在所采取的不再是传统意义上的民商合一而是实质意义上的民商合一，它并不排斥商事单行法的存在。
而我国商法界支持民商分立的学者则想通过证明商法的独立性，采取《商事通则》“曲线救商”的道路来挽救他们的立场。
可以看出目前我国商事立法模式的争论十分激烈，在国家正式做出决定之前暂时不会停歇。
那么未来我国到底应该采取民商合一还是民商分立呢？笔者认为应该从大陆法系国家商事立法体例的发展规律、我国商法历史发展历程以及我国现在的国情等多个角度进行考虑。
中国究竟需要一部什么样的民法典——兼谈民法典中如何处理与商法的关系
中国究竟需要一部什么样的民法典——兼谈民法典中如何处理与商法的关系赵万一【期刊名称】《现代法学》【年(卷),期】2015(037)006【摘要】民法典不是一种简单的文本设计,而是一种理念、一种精神、一种文化,是抽象提炼的一些适用于所有社会主体的带有基础性的普适性规则.民法典的编纂与其说是一种重大立法活动,毋宁说是一种重大的国家政治行为.民法典制定的目的不应是单纯地为了填补法律体系上的缺失,更重要的应是利用民法典自身的丰厚文化意蕴和强大辐射功能,提振中国的法治文化和法治精神.民法典的制定必须有明确的法律精神、法律理念和法律价值作支撑.民法典应是公民权利的圣经,是公民基本行为的路引与航标,是一国民族精神和民族文化的体现和升华,是国家现代法治的主要载体.民法典的内容应以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、稳定性和代表性作为设定条件.民法与商法的基本分工是:民法是调整商品经济的基本法,是市场经济的前置性法律;商法是市场经济的基本法,在市场经济法律体系中居于核心地位.在民法典编纂的技术路径选择上,基于节约立法成本和考虑社会的可接受程度,与其草率冒进地制定一部全新的民法典,不如在充分总结《民法通则》适用经验的基础上,对既有的较为成熟的《民法通则》进行扩充、改造和升级,将民法典打造成《民法通则》的升级版或2.0版.【总页数】18页(P41-58)【作者】赵万一【作者单位】西南政法大学,重庆401120【正文语种】中文【中图分类】DF5【相关文献】1.论民法的商法化与商法的民法化--兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路 [J], 赵万一2.中国需要一部什么样的民法典 [J], 范健3.王涌中国需要一部有商法品格的民法典 [J], 王涌;4.中国需要一部什么样的民法典 [J], 范健;5.《东亚侵权法示范法》中因果关系述评——兼谈对我国民法典编纂的借鉴价值[J], 林旭霞;杨垠红因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
商法通则的立法构想研究——基于民法典时代的合理性考量鞠金航
商法通则的立法构想研究——基于民法典时代的合理性考量鞠金航发布时间：2021-09-06T06:14:22.470Z 来源：《中国科技人才》2021年第15期作者：鞠金航[导读] 民法典坚持了以往的民商合一的传统，在调整一般民事法律关系的同时兼具了商事品格，但法人一章过多地抽空公司法规定北京联合大学应用文理学院法律硕士内容摘要：民法典坚持了以往的民商合一的传统，在调整一般民事法律关系的同时兼具了商事品格，但法人一章过多地抽空公司法规定。
基于此，商事行为作为不同于一般民事行为的法律行为，能否可以比照民法通则来制定相应的商事通则。
本文主要从国内外对待民商法律关系出发，分析在民法典出台后设定商法通则的空间。
关键词：民法典商法通则民商合一一、国际上的民商关系体制国外民商事立法体例的经验借鉴制定民商事法典，首当其冲的技术问题就是立法体例的选择问题。
立法体例的选择既要立足于本国的国情和传统，也要适当参考借鉴国际经验。
由于世界各过个国家的政治、历史、人文等各方面的因素，各国之间对待民商关系的立法体制也各有千秋。
[1]在世界各国的法律规范体制中主要有三种规制模式，即有商有民、有民无商、有商无民。
（一）“有民有商”模式采用这种模式的主要是“民商分立”的国家，如法国、日本、德国等60多个国家。
在这些国家中，他们对待民商关系的法律体制中，既有调整一般民事法律关系的民法典，也存在调整商事法律关系的商法典，民法典与商法典并存。
（二）“有民无商”模式由于欧洲大陆的法国相继颁布《民法典》与《商法典》，这在对待民商关系的法律体制上一定程度上给整个世界起到了模范作用，以至于在以后相当长的一段时间内，世界各国在对待民商关系法律体制时认为，民商分立是理所应当的。
直到一位意大利学者摩田尼利提出“私法统一论”之后，一些国家便吸取学界新的民商合一的立法模式，而摒弃之前的民商分立模式。
如瑞士、俄罗斯、泰国等，即国家只制定民法典或民商法典，而不再另定独立的商法典。
我国商法的法律地位与立法模式选择
我国商法的法律地位与立法模式选择一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法（尤其是民法）的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法，试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。
二、我国学界关于商法法律地位的争论（一）主张民商分立及理由商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。
首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。
商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。
这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。
今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人”阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。
今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。
①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。
为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。
创设并不断丰富自己的制度体系。
其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。
旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育商法生长的土壤。
因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。
商法通则：民商关系立法的最佳选择
关键 词 民商： 立 民商合 一 商 法通 则 作者 简介 ： 郭甥 ， 华 东政法 大 学 ２ ０ １ ０级民 商法学 专业本 科生 ， 研 究方 向： 民商法 。
中 图分类号 ： Ｄ 一 ｝ ２ ３ ． ９ ９ 文 献标 识码 ： Ａ 文章 编号 ： １ ０ ０ ９ － ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ３ － ０ １ ５ － ０ ２
面对 日趋发 展 ： 大 的商事单 行法 以及民法 典的即将颁 行 ， 民 没有 一 套严 密精深 的商 法理 论和 学 说来影 响欧 洲各 国的法律 制
商 关系立 法 围绕 民 分 立抑 或 民商合 一争论 不休 。民法与 商法 度 和立法活 动 ， 这 就注定 了从它 一 出现 ， 就无法 与 民法 同 日而语 。
２ ． 民商 合一 的编排 体例
持 商法 民法化 的学者 ， 虽 然都认 为应将 商法 归入 民法 典的商
第一 ， 随着 资本主 商 品经济 的发 展 ， 参 与经济 活动 的主 体 法 编 ， 但具 体又 存在 两种 编排 方式 ， 即将商 法 归入 民法典 的债法
日趋 广泛 ， 商人 的独立 地 位 日渐动 摇 ， 商 法不 再是 专门调 整商人 编 ， 或者 将 商法写 进 民法典 的商 法编 。
实现 对经 济关 系 的调宝 ｝ ，民法和 商法各 自独立 而又 相互 依存 。 笔 者认为 ， 民商分 立应 该是指 民法与 商法独立又 依存 的辩证统 一
在司 法管辖 上 的争 议十 分必 要 。０ 民商合 一具 体可 以分为两 派 ，
一
派支 持 “ 民法 商法 化” ， 一 派支 持“ 商法 民法化 ” ， 在 这两 派观点
关系， 而 不是 民法 典和肖 法典 的并 立 。
商事一般条款进入民法典的路径选择——基于比较法律经济学的视角
［ 中图分类号】 Ｄ ９ ２
【 文献标识码 】 Ａ
【 文章编号】 １ ０ ０ ４ －４ ４ ３ ４ （ ２ ０ １ ７ ） ０ ４ －０ ０ ７ ８－ ０ ５
大 陆法 系 国 家 开 始进 入 民 法 典 解 构 时 期 ． 主 要 表 现 为 不 断制 定 的 单 行 法 规 对 原 有 商 法 典 内 容 的
编纂 进入 高 潮期 。 鉴 于 中 国大 陆秉 承 中华 民 国于 二 十 世 纪初 确 立 的 民商 合 一 的立 法 传 统 ， 在 民法 典 、 民法 分则 编 纂工 作过 程 中 ， 众 多 民法 与商 法 的有识
之 士 在思 考 如 何 利用 这 一 契 机 实 现 民法 与 商 法 的
否应进 入 民法 典及其 进入 民法典 的路 径 一 直呈热 议 的态势 。从 比较 法律 经 济学的 角度 来看 ． 这 一热论 的 实
质 是 法律 渊源 的制度 争议 问题 。本 文从 比较 法律 经 济 学的视 角研 究 商事 一般条 款进 入 民 法典 的理论 渊 源
及 其现 实必要 性 ， 阐述 了进入 民法典 的路 径 ， 以期 为我 国商 事一般条 款进 入 民法典提 供 立 法路 径 范式 。 ［ 关 键 词】 商 法一般 条款 ； 民 法典 ； 比较 法律 经 济 学 ； 立 法路 径 【 作 者简 介】 马 恩斯 ， 中 山大 学法 学院 法 学博 士研 究生 ， 广东 广州 ５ １ ０ ２ ７ ５
更 加 紧密 衔 接 的 问题 ， 尤 其 是 通 过此 次 编纂 、 制定
商法 一般 条 款 以解决 因我 国市场 经 济起 步 晚 、 商 事
立法 经验 技 术不 足 ， 导致 商事 单 行法 在配 合不 断 复 杂化 的商 事法 律 关 系过程 中出现 的法 律 冲突 、 逻辑 割裂 以及 漏 洞频 繁等 问 题【 ” 。对 于如 何制 定商 法一 般 条 款 以及 商法 一般 条 款与 民法 典 、 民法 分则 的关 系， 商 法 学界 有 四种 不 同的观 点 ： 其一 ， 认 为应 当在 商 事单 行 法 中设定 一 般 条 款 ； 其二 ， 认 为 应 当 在商 事通 则 中设立 一般 条 款 ； 其三 ， 认 为 应 当 将 商法 总 则 纳入 到 民法 典之 中 ； 其 四， 认 为应 当立 法 完 善 与
商法通则：论民商关系立法的最佳选择
商法通则：论民商关系立法的最佳选择论文摘要:民商分立认识到商法的独立性，但其要求民法典与商法典的并存，于实践中并不合理；民商合一虽为目前通说，强调民法与商法的密切关系，但将商法规范并入民法典也有诸多不宜，民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。
民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》，与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。
论文关键词:民商分立,民商合一,商法通则面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。
民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。
民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。
纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判（一）对民商分立学说的反思1.民商分立概述所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。
也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。
笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的现实性从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。
即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
论我国商法立法模式的选择
论我国商法立法模式的选择作者：姚志昊来源：《法制博览》2012年第06期【摘要】对于商法立法模式的选择，我国尚未形成权威的认识，本文重在对商法的性质进行探讨，进而对各种立法模式进行分析，从而论证出适合我国的商法立法模式，以期对我国商法立法实践有所帮助。
【关键词】商法；民商合一；民商分立；商法通则一、商法的起源与发展早在公元前15世纪，古希腊的《赫梯法典》中就已经有了关于商品价格管理的规定，罗马法后期的万民法中也有关于代理、冒险借贷、海运赔偿等内容的规定，而到了中世纪，随着商人阶层和商事习惯法的发展，商法开始作为一个独立于民法的法律部门存在，1807年法国商法典的出现标志着商法独立法律部门地位的正式确立。
商法经历了古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法。
一般认为，商法起源于中世纪，以市场经济为基础，最初是商人法。
商法发展至今，其内涵与中世纪的商人法已明显不同。
较为封闭的商人阶层已经不存在，行商权也不再为少数人所有，作为身份法的商法已经不再符合今天的现实。
随着市场经济的深入发展，一般民事主体也越来越多的从事商事活动，商主体的来源和形式也越来越广泛，与一般民事主体也越来越难以区分，民法和商法联系日益密切，主张民商由分而合的学者越来越多。
二、商法的概念关于什么是商法，学界还有不同的观点。
在英美法国家，商法被认为是通过用商业贸易的形式提供货物及服务，从中产生的权利、义务的一系列法律的总和。
不过学界一般认为，英美法国家，并没有成熟的商法概念［1］。
在大陆法系，根据法国立法实践，有学者认为商法是关于商行为的特别法。
而根据德国商法典，有学者认为，商法是商人的特别私法。
对于这两种观点，学界形成了一定的共识，即在存在商法典的国家，在规定商法的适用范围时，都会结合主体和行为两个标准［2］。
在我国，一般以法律调整的对象或是调整方法来区分法律。
关于商法调整的对象，我国多数学者认为是商事法律关系。
商事法律关系指因商行为的实施而发生的权利义务关系，商行为主要指营业行为和投资行为。
商业法律与最新民法典
商业法律与最新民法典随着时代的发展，商业活动的范围不断扩大，商业法律的作用日益重要。
近期，我国颁布了最新的民法典，对商业法律的发展和实践带来了一系列新的规定和影响。
本文将探讨商业法律与最新民法典的关系，以及对商业活动的影响和应对策略。
一、商业法律的定义与作用商业法律是指涉及商业活动的法律规范，包括商业契约、企业法、公司法、劳动法等。
它的主要作用是规范商业活动，保护各方当事人的权益，维护市场秩序，促进经济的健康发展。
商业法律具有以下特点和作用：1. 维护各方权益：商业法律通过建立契约、合同等制度，保护各方当事人的合法权益，确保合同的履行和争议的解决。
2. 规范市场秩序：商业法律建立了市场竞争的准则和规则，禁止不正当竞争行为，维护公平竞争环境，促进市场的健康有序发展。
3. 保护消费者权益：商业法律在商品质量、服务质量、价格欺诈等方面，保护消费者的权益，防止商家虚假宣传、欺诈消费者的行为。
二、最新民法典对商业法律的影响最新民法典是我国个人权益、财产权益等各方面的基本法律规范，它对商业法律有着重要的影响和指导意义。
以下是最新民法典对商业法律的主要影响：1. 合同法的完善：最新民法典中对合同法进行了进一步的完善和修订，明确了合同订立的条件、效力、履行等方面的规定，为商业活动提供了更加清晰的法律指引。
2. 债权人保护：最新民法典对债权人的保护进行了加强，对于违约行为提供了更加明确的救济措施和赔偿方式，增加了债权人的权益保障。
3. 消费者权益保护：最新民法典对消费者权益保护进行了进一步的明确和强化，规定了商品质量、服务质量、价格欺诈等方面的法律责任和赔偿措施，加强了消费者的维权力量。
三、商业法律的适应与应对策略面对最新民法典的制定和实施，商业法律需要做出相应的调整和应对策略，以适应新的法律环境和市场需求。
1. 加强法律意识：商业从业人员需要加强对最新民法典的学习和理解，增强法律意识，遵守法律规定，积极履行合同义务，维护自身合法权益。
论我国《民法典》立法背景下商行为的立法定位
论我国《民法典》立法背景下商行为的立法定位
王建文
【期刊名称】《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》
【年(卷),期】2016(053)001
【摘要】我国在《民法典》立法背景下总纲性商法规范的立法有很多问题亟待解决,而商行为的立法定位即为其中之一.尽管法律行为乃商行为的制度基础,但因商行为具有不能为一般法律行为制度所包含的特殊性,故只有单独确立商行为制度,才能
妥善调整基于商行为而发生的商事法律关系.通过我国商法学界关于商行为界定方
式的检讨,可以确定在我国《民法典》制定过程中,迫切需要在借鉴域外立法经验的
基础上,针对我国法律体系及市场经济实践,确立我国总纲性商法规范中商行为的概
念及其界定方式.鉴于可立足于我国现有立法资源将“经营者”作为我国商法中商
人概念的替代性概念,故可考虑将“经营行为”概念作为我国商法中商行为的替代
概念.
【总页数】9页(P52-60)
【作者】王建文
【作者单位】河海大学法学院,南京210098
【正文语种】中文
【相关文献】
1.商行为独立性的探究——兼论我国商行为立法模式的构建
2.论我国商行为立法
模式的构建3.《数据安全法(草案)》的立法背景、立法定位与制度设计4.《民法典》
立法背景下商行为的立法定位5.论我国民法典基本原则表述的立法技术——兼论民法典基本原则立法表述中民事活动等概念的取舍
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中国究竟需要一部什么样的民法典兼谈民法典中如何处理与商法的关系
中国究竟需要一部什么样的民法典兼谈民法典中如何处理与商法的关系一、本文概述本文旨在探讨中国究竟需要一部什么样的民法典，并在这一过程中兼谈民法典中如何处理与商法的关系。
民法典作为社会生活的百科全书，承载着规范民事法律关系、保护民事主体合法权益、维护社会公平正义的重要使命。
在构建中国特色社会主义法治体系的进程中，制定一部符合中国国情、体现中国特色社会主义制度的民法典具有重大的理论和实践意义。
本文将分析中国民法典制定的必要性和紧迫性，阐述民法典在完善中国特色社会主义法律体系、推进国家治理体系和治理能力现代化进程中的重要作用。
文章将探讨中国民法典应具备的基本特征和价值取向，包括坚持人民主体地位、维护社会公平正义、促进经济社会发展等。
在此基础上，本文将重点讨论民法典中如何处理与商法的关系。
商法作为调整商事法律关系的重要法律部门，与民法典在调整对象、原则、制度等方面存在一定的交叉和衔接。
如何在民法典中合理处理与商法的关系，既保持民法典的体系完整性和逻辑严密性，又体现商法的特殊性和灵活性，是本文需要深入研究的问题。
本文将提出构建符合中国国情的民法典的建议和对策，包括坚持问题导向、注重实践创新、加强理论研究等。
通过深入分析和探讨，本文旨在为中国民法典的制定和完善提供有益的思路和参考。
二、中国民法典的需求分析中国作为世界上历史最悠久的国家之一，其法律传统和民事关系具有深厚的历史底蕴和独特的文化特色。
改革开放以来，中国社会经济发生了翻天覆地的变化，民事活动日益频繁和复杂，这对民法典的制定提出了更高的要求。
中国民法典的需求分析，应当从以下几个方面进行考量。
民法典是市场经济的基本法。
随着中国社会主义市场经济的深入发展，民事主体之间的交易活动越来越频繁，市场经济需要一部统系统、科学的民法典来规范和保护各种民事关系。
民法典的出台，将有助于促进市场经济的健康发展，维护公平竞争的市场环境。
民法典是维护社会公平正义的重要工具。
民事关系涉及广大人民群众的切身利益，民法典的制定必须充分体现公平正义原则，保障人民群众的合法权益。
《商法立法体例选择探讨》
《商法立法体例选择探讨》摘要。
长期以来，民法法典化的模式化商法该何去何从一直是法学界的一大难题。
目前，支持民商合一者为之众，民商分立理论颇为势微。
分析传统意义上的民商分立和民商合一，不难发现无论是在民法典之外另设大而全的商法典，还是商法抛弃自身独立性完全并入民法典之内，在中外的立法实践中均存在不少缺陷。
关键词：民商合一;民商分立;商事体例一、理论渊源民商分立，是指民法典与商法典自成体系，分别立法。
据有关统计，迄今为止，约有四十多个国家采纳了这种立法模式。
对上述国家进行分析，不难发现，这种立法模式具有以下特点：1.民法典与商法典并存。
2.民法是普通私法，而商法属于民法的特别法。
3.民事案件由普通法院管辖，商事案件归商事法院管辖。
4.民法典一般有系统全面的总则，商法典主要是一些特殊商事制度的构建。
民商合一是相对于民商分立而出现的概念。
随着资本主义经济的发展，商人不再是一特殊阶层，商人的特权不复存在，商事活动中主体权利趋于平等，使得建立在此基础之上的民商分立理论不断受到挑战，并直接反映在一些国家的立法中，从而出现了民商合一的立法体制。
二、我国传统与学界争议长期以来，商法体例的选择始终是法学界的一大难题，民法典模式下，是选择民商分立还是民商合一，学者们众说纷纭。
目前，国内的大多学者都主张采纳民商合一的立法理论，相较之下，民商分立理论颇为势微，只有少数学者仍坚持民商分立，单设商法典。
虽然理论界对我国民商事立法体例的选择一直存在争议，但在立法实践中我国已经作出明确选择，即商法属于民事特别法，凡商法有规定应适用商法，没有规定之事项，则适用民法。
如xx年《中华人民共和国民法通则》，其采纳的就是民商合一体例，致力于构建一个民商统一的私法秩序，无论是在主体制度中还是行为制度中，均不区分民事还是商事，而是统一规定各类民商事活动试用的规则。
202x年10月1号，我国《民法总则》正式施行。
随着民法典立法工作的开展，民法学界和商法学界在相关立法体例选择上迸发出不同的观点。
民法与商法的关系及民商法立法模式探究
民法与商法的关系及民商法立法模式探究民法和商法是两个不同的法律领域，但是存在一定的关系。
民法是以调整民事关系为主的法律体系，主要涉及个人与个人之间的权利义务关系。
而商法是以调整商事关系为主的法律体系，主要涉及商业活动、商业交易等方面的法律规范。
民法和商法的关系可以从以下几个方面来探究：商法是民法的一部分。
商法作为法律体系中的一个分支，是在民法的基础上针对商业活动等特定领域进行的细化和特别规定。
商法在民法的基础上适用，并且在某些方面进行了补充和完善。
在民法中规定了合同的基本规则，在商法中则进一步规定了商业合同的特殊规则。
商法中的一些特殊法律制度也可以渗透到民法中。
商法作为特殊法律体系，有一些特殊的法律制度和规则，例如商标法、公司法等。
这些特殊法律制度在商法中得到了详细的规定，并且适用于商业活动等特定领域。
这些特殊法律制度也可以适用于民事关系中的某些问题，例如商标法中的商标注册制度可以适用于商标纠纷中。
民法和商法的发展也存在着互动和相互借鉴的关系。
随着社会经济的发展和变革，商业活动和商业关系也在不断演变，因此商法也需要不断进行调整和完善。
而这种调整和完善过程中，民法的一些原则和规则也可以提供借鉴和参考。
商法的发展也可以为民法提供新的案例和实践经验，从而推动民法的发展和完善。
在民商法立法模式方面，不同国家和地区存在着不同的立法模式。
常见的有法典式立法模式和分则式立法模式。
法典式立法模式是指将民法和商法等不同领域的法律规范进行系统地整合，形成一个完整的法典。
法典具有普遍适用性和统一性，可以提供较为全面的法律规范。
法国的《民法典》就是以法典式立法模式为基础。
分则式立法模式是指将不同领域的法律规范分散地进行立法，如制定商标法、公司法等特定领域的法律。
这种模式下，不同领域的法律规范可以根据需要进行调整和修改，更加灵活和具体。
美国的商法就是以分则式立法模式为基础。
民法和商法是两个不同的法律领域，但是存在着一定的关系。
商法的法律地位与立法模式选择
商法的法律地位与立法模式选择商法是指用来调整商业活动中各种法律关系的法律制度。
它是民商法领域的一部分，严格来说它应该是商业法，但在实际使用中，商法和商业法成为可以交叉使用的名词。
商法的法律地位和立法模式对于商业活动的发展具有重要作用。
一、商法的法律地位商法是一个特殊的法律领域，而商业活动又是一个极为重要的经济活动领域。
因此，商法的法律地位是非常重要的。
商法的法律地位主要体现在以下几个方面：1.商法是建立在《民法典》之上的补充性法律，是民商法的重要组成部分。
在商业活动中，商法有着自己独特的规定和条例，这些规定和条例是在民法领域中不能替代的。
2.商法是在国家法律体系中独立的法律部门。
商法的法律地位使其能够独立处理商业活动中的法律问题，同时也能够与其他领域的法律共同协同解决商业活动中的跨领域问题。
3.商法的法律地位使商业活动的法律问题可以更快更好地解决。
商法体系的建立使商业法律问题的处理速度得到了大大加快。
商法的快捷处理方式有助于商业活动的顺畅进行，同时也能够更好地保护各方的合法权益。
二、立法模式选择商法的法律地位决定了它需要有相应的立法模式来进行制定。
在立法模式方面，商法在国内外都有多种不同的立法方式，主要包括以下三种：1.完全立法模式。
完全立法模式即将商法独立出一个法典或法规，独立制定商法及其相关法律规则。
这种立法模式可以更好地解决商业活动中的法律问题，同时也能够保护各方的合法权益。
我国的《公司法》、《合同法》等都是采用这种立法模式进行制定的。
2.改革立法模式。
改革立法模式指在民法领域中修改现行法律规定时，另外增加一些新的商法规定以适应商业活动的需求。
这种立法模式适合一些法律体系比较完整的国家。
在我国，民商法合一的立法模式，即在某些涉及商业活动的问题上，采用民事法律与商法的合一模式，也属于改革立法模式。
3.普通法立法模式。
普通法立法模式是指在商业领域中，依据常法原则，依据判例、裁判和相关法律规定进行裁决的立法方式。
我国民法典民商合一立法体例下法律适用的审视
47决策探索2021.1下民法和商法是私法体系中的两大法域。
所谓民商合一并非简单地将商事法律规范并入民法，也非用统一的裁判尺度裁定民事案件和商事案件，而是在承认商事关系特殊性的基础上对民事法律和商事法律进行统一的整合。
这就带来了司法适用的难题：哪些规范仅仅适用于民事法律关系？哪些规范仅仅适用于商事法律关系？又有哪些规范需要民商各表？在民商合一的体例下，民事主体为第一视角，商事主体被隐藏在民事主体之后，然而商事主体及商行为有着与民事主体及民事行为截然不同的特点，若被民商合一的表象所迷惑，不区分民事案件、商事案件而对案件作出同质化的裁判，将有悖实质公平的实现，不能满足构建良好营商环境的实践需要以及促进商事交易效率的提高，也不利于培育商事主体的风险意识。
一、民法与商法的关系（一）商法起源于民法，又反过来成就民法的发展商法起源于民法。
商人首先是民事主体，只不过是具有特殊性的民事主体，民事制度的一般规定也适用于商法。
然而，与民事法律关系的稳定性不同，由于经济关系的变动特性，商事法律关系亦具有较强的变动性，因此商事法律关系的变动孕育了许多新的制度，这些新的制度不断丰富着、滋养着传统民法。
德国商法学者戈德施密特针对民商关系提出了著名的“冰川理论”，认为商法是新的法律规范的襁褓，然后犹如冰川融化，源源不断地进入民法之中，商法由此成了民法的青春之源，因此，商法又反过来成就民法的发展。
（二）商法具有与民法不同的异质化特征1.价值取向不同。
民法强调对人的基本生活、生存的保护，因此，在价值选择上侧重于实质公平。
同时民法规范具有较强的伦理性，关乎正义、道德、人的发展等伦理价值。
商法则强调通过鼓励交易增进社会财富，商法的两个基本价值目标是促成交易的达成和交易的安全。
因此，在价值选择上侧重于交易效率的促进和交易安全的保护。
个体追逐利润的行为最终将会导致社会整体财富的增加。
当公平与效率发生冲突时，会牺牲公平以求得效率。
2.主体的交易能力及承担责任的类型不同。
民法典时代我国的商法立法体例选择
政策与商法研究现代商贸工业２０２０年第３０期１２６㊀㊀民法典时代我国的商法立法体例选择苗启萱(东北林业大学文法学院,黑龙江哈尔滨１５００４０)摘㊀要:商法是基本法律部门和民法联系的最密切者.商法的立法体例主要受民法前置.２０２０年,«民法典»颁布,这对于商法体例的选择也给了一个指向和限定.从立法体例和篇幅出发,我国民法典中商法规范的总数不多,基本上定位于总纲性商法规范,如何确定商事法律关系的判断标志是民法典时代商法立法的一个核心问题.我国商法立法应当根据历史经验和我国国情制定,但其中也有一些问题要去研究.关键词:民法典时代;商法立法;立法体例选择中图分类号:D ９㊀㊀㊀㊀㊀文献标识码:A㊀㊀㊀㊀㊀㊀d o i :１０．１９３１１/j．c n k i ．１６７２Ｇ３１９８．２０２０．３０．０５７０㊀引言在法学界,民法典时代商法立法体例的选择一直备受困扰.大多学者支持民商合一较多,而支持民商分立者较少.但无论是在民法典外设商法典还是将商法完全并入到民法典中,这两种模式在实践中都有不少缺陷.在我国的实践中,实施民商不分的混合立法模式一定程度上适应了立法体系的变革.１㊀民法典时代我国的商法立法体例１．１㊀民商合一立法体例民商合一是我国大多数学者支持的立法体例,该种立法体例指的是由传统民法统率商法,不制定单独的商法典,而是在民法典中制定相应的商事规范.随着人们对这一立法体例研究的不断深入,不少民法学家和商法学家认为民商合一立法体例又可以细分为两种具体的模式:第一种为传统立法模式,指的是民法典中包括商事规范;第二种为现代立法模式,指的是在民法典外订立商事单行法,并以商事单行法作为民法的特别法.众多学者支持民商合一立法体例的主要依据有以下几点:(１)商人也是社会普通成员之一,他们的身份并不特殊,因此,学者认为不必单独制定规范商人行为的商人法,而是将其纳入到民法中,在民法中对商人身份和行为规范进行规定.(２)民商法具有诸多的相连,若将商法独立于民法进行民商分立,可导致民法典和商法典出现内容上的重复和矛盾,从而会引发法律适用问题.(３)以民法为核心的一元单核私法是我国历来奉行的立法体系,若再立商法,便会导致二元双核的私法体系出现,从而会导致执法人员难以区分私法体系,进而会增加司法工作的难度.(４)学者认为,若实行民商分立立法体例,在出现商事纠纷时往往不易选择到底是采用商人主义立法还是商业行为主义立法,这两种立法模式所产生的商法典内容具有一定的差异.另外,商法是民法的特别法,商法中最重要的买卖契约在民法中多有规定,且商法中一些特别的制度在民法中也有规定,若采用民商分立立法体例,对民法和商法分别立法,可导致民法和商法存在较多的重复交叉,从而难以对两者之间的相互关系进行划分.１．２㊀民商分立立法体例民商分立立法体例指的是在民法典外,再单独制定与其并列的商法典,对传统和现代商法领域的各种法律关系进行规范,这是形式上的民商分立.另外,在法律运行机制来看,民商分立指的是民法和商法机关是构成市场经济两大基础法律部门,两者相互独立而又相互作用,可共同调整市场经济关系.在民法典时代,我国也有不少学者认为应推行民商分立立法体例,原因主要有以下几点:(１)商主体性质决定了应采取民商分立立法体例,学者认为,过去我国的商人多为个体,属于自然人属性,而随着我国商业模式的不断改变,现代的商人多为企业的团体属性所取代,从而导致商人属性与民主主体自然人属性存在较大的差异,这样也会导致民法典中的民事行为规范难以适用于现代的商主体,从而需要进行民商分立立法.(２)民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题,部分学者认为当前不少人们奉行的民商合一立法多是形式上的合一,也即简单的在民法典中加入商法典的内容,这种简单的合并会衍生出较多的法律技术和适用性问题,不仅会影响民法典本身的协调性,导致其出现较多的错位和混乱等问题,同时也无法解决实体商法的独立性.(３)商法和民法存在较大的差异,商法和民法的调整对象㊁法律责任制度和价值取向均存在显著的差异,不可因为商人属于社会中的一员就将商法归属为民法范围内,而否认商法形式的独立性.(４)商业活动的日益复杂化,随着我国社会生产力水平的不断提升,我国社会生产关系日趋复杂,且商事活动也日趋现代化和复杂化,在这样的社会背景下,采用民商合一立法体例必然无法满足商事活动要求,而是需要不断革新商事法,才能满足社会发生需要.１．３㊀民商不分混合立法体例民商合一立法体例是一种折中的立法体例,指的是制定民法典对商事关系的法律法规进行调整,并编纂单行商事法律和制定«商事通则»,从而实现民商不分混合立法.２㊀民法典时代我国选择民商不分混合立法体例的依据到目前为止,我国并没有制定系统的商法法典,而是采用许多单行商法法律来规范商事活动和行为,且未在民法典中纳入单行商法法律规范,从而导致学界对我国更适合选择和运用哪种商法立法体例存在较大的争议.从我国国情来看,笔者认为,相比于民商合一立法体例,民商分立立法体例更适合我国国情,原因为以下几点:(１)历史传统更加支持民商分立立法,随着西方国家的入侵和鸦片战争的暴发,西方国家商事法律对我国产生了较大的冲击,自此,我国便开始仿照德国商法典和日本明治商法制定了一系列的商事法律,现代商贸工业２０２０年第３０期１２７㊀如«商人通则»«钦定大清商律»等,这些国家均实行商分立立法,且获得了不错的成效,我国自借鉴国外的商事法律以来,商业也取得了快速的发展,说明历史传统更加支持民商分立立法.(２)实行民商分立立法可提高社会对商法的重视和增强商人的独立意识,自古以来,我国就存在官商结合的不健康经济发展现象,这种现象会对我国商业发展造成严重的阻碍,为改变这一现象,就需要借助于民商分立立法培养商事发展的自主性和独立性.(３)民法与商法理念的差异,我国民法与商法理念存在较大的差异,因此,需要实行民商分立立法,以商法自身理念和精神指导商法制定㊁实施和解释,才能满足商事发展的需要.尽管,从我国国情状况出发进行考虑,民商分立立法体例更适合我国现代商事发展,但是,我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现,原因在于几点:(１)我国商法理论研究水平较为薄弱,在过去的很长一段时间里,我国都存在重农抑商的传统,导致社会各界对商事立法的重视度不足,而制定商法典对商事立法机关工作人员的商事立法理论知识水平又具有较高的要求,这样的条件,导致其无法制定一部完善的商法典.(２)商事行为日新月异,制定商法典方式实行民商分立不适合商业现实发展,随着经济全球法的发展和我国商业贸易的快速发展,国际上其他国家的商事行为对我国商业活动也产生了较大的影响,再加上我国商事行为本身存在多变性,若推行系统和比较稳定的商法典,与商事行为实际的发展也不相符.(３)商法典立法工作艰难且花费时间较长,民商分立立法体例更加适合我国国情发展,但是,推行民商分立立法需要制定商法典,而商法典立法工作艰难且花费时间较长,如相关研究表明,民法学者花费了大半个世纪时间才制定了民法典,因此,有学者指出,我们可以借鉴民法学者的立法路径,先制定一部商事通则,再综合商法的各个单行法和商法通则,制定一部商法,以实现民商不分混合立法.目前,已有不少学者对民商不分混合立法体例进行了理论和实证研究,如学者王保树从２００５年开始致力于民商不分混合立法体例研究,首先,其论述了商事通则制定定位㊁内容和制定的可行性.在２０１２年,还与调研小组共同完成了商事通则的建议稿工作,通过多年的调研和探索,２０１５年,其在学术会议上指出,单纯依靠民法典难以有效解决商法中的许多问题,而我国目前尚无商法典,且编撰一部完善的商法典需耗费较长的时间,在这样的背景下,就可以制定商事通则,这样不仅能实现民商不分混合立法,从而解决民商合一立法和民商分立立法存在的缺陷问题,同时还能解决民法典规范商事行为适用性不足和商法典编纂工作存在的问题,进而能有效解决我国商法立法体例选择问题.根据国内学者的调研㊁考虑我国国情和其他多方面因素的影响,笔者也认为,我国制定«商事通则»推行民商不分混合立法体例是我国当前最好的立法选择,且这种立法形式是可行的,可行性依据主要有三个方面:(１)其他国家商法典可为我国制定«商事通则»提供有效的法规借鉴,上面已说到,我国当前施行的商法规则是依照日本和德国的商法典来制定的,而日本和德国均是施行民商分立立法,且这两个国家商法典中的商行为 和 总则 内容较为相似,从而能为我国制定«商事通则»提供有效的法规借鉴.(２)商事立法条件和背景与民事立法条件和背景相似,尽管我国商法和民法的调整对象㊁法律责任制度和价值取向存在一定的差异,但两者的立法条件和背景相似,故能够借鉴民事立法模式制定«商事通则».(３)商事行为对象明确,目前,我国已经建立了许多的商事单行法律,这些法律法规中对商行为的主体均有明确的确定,如现代商行为的主要主体基本为公司企业,除了明确规定商行为主体外,还对商行为的支付手段㊁救济手段等进行了具体规定,如对于海商而言,商行为的支付手段为票据,商行为的救济手段为保险,可见,现代商事单行法律已经明确规定了商事行为的规范对象,从而易于制定«商事通则».３㊀结语从商法开始,我国学者就未停止过对商法立法体例选择的争论,其中,有部分学者认为应实行民商合一立法体例,原因在于商人也是社会普通成员之一,他们的身份并不特殊,因此,不需单独制定法律对其行为进行规范,且民商法具有诸多的相连,若将商法独立于民法进行民商分立,不仅会导致民法和商法存在较多的重复交叉,且还会引发法律适用问题.另外,还有部分学者认为应实行民商分立立法体例,原因在于商主体性质决定了应采取民商分立立法体例,民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题,商法和民法存在较大的差异,商业活动的日益复杂化,因此,需要不断革新商事立法.通过全面分析国内学者对我国商法立法体例选择依据的观点和综合考虑我国的国情,笔者认为实行民商分立立法体例更适合我国现代商事发展,但是,我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现,原因为我国商法理论研究水平较为薄弱,商事行为日新月异,商法典立法工作艰难且花费时间较长,对此,就可以制定一部商事通则,再综合商法的各个单行法和商法通则,制定一部商法,以实现民商不分混合立法,原因在于其他国家商法典可为我国制定«商事通则»提供有效的法规借鉴,商事立法条件和背景与民事立法条件和背景相似以及商事行为对象明确,这些条件均可为«商事通则»的制定提供有利条件,而制定«商事通则»,又可实现民商合一立法体例和民商分立立法体例的统一,并解决上述任意一项立法体例存在的缺陷问题,从而有助于推动我国商事活动规范发展.参考文献[１]柯成．民商立法体例绝对化表达的破除 兼论民法典与商事规则的协调[J ]．湖南警察学院学报,２０１８,３０(０２):５４Ｇ６１．[２]刘幸．商法的立法体例选择 基于民法典模式下的探讨[J ]．郑州航空工业管理学院学报(社会科学版),２０１６,３５(０４):１２３Ｇ１２７．[３]王云松,王栋楠．我国商事立法体例的选择[J ]．黑龙江省政法管理干部学院学报,２０１５,(０５):７５Ｇ７７．[４]迪力努尔 阿力木．民商立法体例之比较及我国立法的理性选择[J ]．长江大学学报(社会科学版),２０１３,３６(０９):３８Ｇ３９．[５]孙卫国．关于构建我国商法体系的一点思考[J ]．法制与社会,２０１１,(２９):２６６．[６]王璟．中国商法的立法模式再研究[J ]．法律适用,２００３,(Z １):６５Ｇ６８．。
民法典背景下商事制度体系之路径选择
2021年4月第18卷第4期Apr.2021Vol.18No.4湖北经济学院学报(人文社会科学版)Journal of Hubei University of Economics(Humanities and Social Sciences)民法典背景下商事制度体系之路径选择陈瑶（中南民族大学法学院，湖北武汉430074）摘要：民法、商法学界十学者对是否制定《商法通则》各执一词，其主要争论点在于民法与商法究竟属何种关系，商法是否具有其自身独特十价值与调整对象，多数传统大陆法系国家十《商法典》“去法典化”是否昭示着《商法典》自身存在时代缺陷而应当摒除,我国十立法技术是否可以达到制定《法法通则》甚至《法法典》十要求。
对于以上问题十探讨，我们一定要置于特定十语境中，脱离语境讨论问题是无意义十。
在《民法典》时代，优化营法环境十背景下，法事法律制度体系十构建应当选取何种路径，我们是否需要又当如何制定一部符合中国国情十《法法通则》，制定《法法通则》究竟能解决什么问题,这些都是立法时应当考虑十。
考量我国十基本时代要求，应当将《民法典》编纂后十“剩余法事制度”制定为《法法通则》，同时完善法事单行法,构建出一个符合时代要求十法事法律体系遥关键词：法法通则;民法典；营法环境；法事剩余立法一、《商法通则》制定与否之争议焦点（一）民法与商法的关系民法与商法的关系研究是民商事立法体例选择的前提,同时明确民法与商法之间的关系，才能真正地找到商法的独立价值以及不同于民法的思维模式，才能正确认识商事制度体系独立存在之科学性。
一般认为，民法与商法同属私法领域，淤民法主要是对自然人的调整，其所包含的是人本主义的平等、自由的立法理念;商法则以企业为主，是对商业社会运营规则的调整，其所注重的是营利与效率于。
关于民法与商法的关系，是一个历史和传统的课题。
纵观商法的发展历程，其实则呈现出：抑商——重商——抑商——重商这样的一个循环往复的过程，至于其中的原因，与商法的营利本性分不开。
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商法入典标准与民法典的立法选择
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）将民法典编纂作为完善我国市场经济法律体系的第一立法要务。
民法典“开篇之作”的《民法总则》明确“我国秉持民商合一的传统”。
由于《决定》提出完善市场经济法律体系的立法任务，更多由与市场交易关系密切的商事立法具体完成。
因此，商法规范应当加入民法典，从而商法人典成为民法典编纂背景下中国市场经济立法的一个显著特征。
笔者注意到，《民法总则》在商法入典方面有所进展（如营利法人和交易安全条款的加入）。
但是，由于民法典编纂的立法工作者“稳中求进”的立法态度，且商法人典标准尚未明确与统一，故《民法总则》出现商法入典“不足”和“过度”问题（容后详述），被学者谓之民法典编纂中的“高难度”立法问题，且此问题在后续民法典编纂“收关之作”的《民法分则》起草中可能依然存在。
于是，作为“旁观者清”的商法学界，针对商法人典“不足”和“过度”问题，展开了作为商事基本法的商法通则（下简称商法通则）立法论证及“院外活动”，认为制定商法通则是符合中国特色市场经济立法规律的一个现实立法选择。
笔者认为，商法入典看似为一个商法规范在民法典编纂中如何立法选择的“小问题”，而实质是一个如何落实有中国特色民商合一立法体例之“大问题”，更是一个如何高质量完成民法典编纂所肩负的新使命（暨《决定》所提出的新时代市场经济法律体系完善之首要任务）之“重大问题”。
鉴于此，必须认真对待商法人典，以避免民法典编纂“因小失大”之错误。
市场经济发达的现实需求和《民法典》预期出台的紧迫性，使得商法人典不能停留在民商合一抑或分立的宏大叙事中，而应搁置分歧，造典于细。
为此，本文基于民商关系的“公因式”提取的不同程度，将商法规范分为替代型、补充型和冲突型三大类，从微观层面探讨商法人典标准，由此提出三类商法规范如何入典、尤其是
如何加入民法典分则的立法选择思路与对策。
一、基于民商关系的商法规范类型化：逻辑与历史
基于民商关系的商法规范类型化的研究，可从逻辑与历史两个维度阐述。
前者是借助微观经济学上商品分类表述阐释何为替代型、补充型和冲突型三类商法规范，并为三类商法规范之区分设定一个二阶判断标准，对其成因做简要说明。
后者是对三类商法规范做一历史考察，发掘其商法规范分类及发展规律，据此指导当下商法人典与未来商事立法。
（一）基本涵义
替代型商法规范是指与民法规范“公因式”关系强的商法规范（以下简称替代型商法规范），既调整民事关系，亦调整商事关系且调整方法相同的商法规范群，民商区分度几乎为零。
以数学上集合关系喻之，此类规范调整民事关系与商事关系的集合相等，如诚实信用、公序良俗原则为民商法共同适用的原则，属于替代型商法规范。
补充型商法规范是指与民法规范“公因式”关系弱且调整方法上与民法存在补充关系的商法规范群。
以集合而论，此类规范调整的民事、商事关系为包含或存在交集，民商区分度偏低。
如补充民法意思自治原则的商法营业自由原则，以及补充民事代理合同任意解除规范的商事代理合同限制解除规范等。
冲突型规范是指与民法规范不存在“公因式”关系的商法规范群。
以集合而论，此类规范仅调整商事关系且与其他民事关系的集合关系为互不相交。
如不同于民法真意表示、强调信赖保护的商行为外观规则。
又如船舶抵押权、票据保证等已经脱离物权法，成为单行法的构成部分，亦属于冲突型规范。
（二）二阶判断标准
上述商法规范的分类还可采二阶判断标准进行。
一阶判断是，依据此商法规范所调整的社会关系，判断其有无民商区分之现实需求，若无，此类商法规范实属替代型规范;二阶判断则是，若有民商区分之必要，则进一步分析其民商区分度是高度抑或低度。
若为高度，则脱
离民法而成为独立的商法规范，归类为冲突型商法规范;若仅要求低度的民商区分，则此规范与民法规范有较高的关联性，则从属于民事规范，故属于补充型商法规范。
例如法人人格否认规范，针对股东对法人有限责任滥用而设，有民商区分的必要，不属于替代型商法规范。
第二阶判断是，例如由于营利法人主体类型属性差异明显，决定了营利法人人格否认规范在民法法人制度上提取“公因式”程度低（民商区分度高），故该规范属于冲突型商法规范。
又如《合同法》有关“仓储合同”的规定，因其没有完全脱离民事保管合同规范，故属补充型商法规范。
上述三类商法规范之生成原因各异。
其中，替代型商法规范主要归因于民商合一立法体例支配下民事基本法的“公因式”立法抽象技术。
这包括两类情形，第一种是替代型规范之出现，是由于“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”，在商品经济社会，民法是一般交易规则，商法是具体交易规则，所以民法可以被理解为同时适用于民事与商事活动。
而第二种情形则是先有一套民事规范，后有一套对应商事规范，甚至并无相应民事规范之出现，但是在社会生活不断商化之趋势下，原本只调整商事关系的商法规范，转为具有普遍性的民法规范。
此所谓民法商法化之趋势。
补充型和冲突型商法规范的成因主要在于商法演进过程中的独特性不断被强化，此一被强化的商法独特性可被概述为对民法的二重背离。
“商法之双重结构，表现在其兼具‘管制面’及‘交易面’。
”一是商法较民法拥有更多的自治，体现在商行为法（交易面）上，如基于促进交易、风险自负理念，赋予商人在违约金条款、利息设定上的自由，进而对民事合同构成补充型商法规范;二是商法较之民法被赋予更多的强制性，如体现在商事组织法上的强制性公示、登记行为规范和公司监事会、独立董事之法定设立的强制性规范，有利于市场秩序、社会利益等价值的实现。
这些冲突型规范群，往往散落于商事单行法（公司法）的规定当中。