法理学进阶复习笔记

导论

本体论——存在论也，又或称存有轮、是论，乃一门关于“是”之学问。法律本体论，乃对“法律之为法律”之原理性探讨。劝你与义务这一地基本的范畴，乃是法律的基本内容。

价值论——关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说。主要通过主体的需求能否满足及如何满足主体需求的角度，考察和评论各种物质的精神的现象及人们的行为对个人或社会的意义。正义、人权、幸福和秩序构成现代社会法律的基本价值。

法律方法论——是关于法律方法的一种系统化的理论。

法律社会论——是从“社会”这一大系统出发，站在“法之外”的角度，阐述“关于法律”的理论，阐明“法外之理”。

1、从法律本体论的角度看，法律与意志、利益、权利和义务等因素相联系。

2、英美法系法律方法论的核心是法律推理，在大陆法系，法律解释是一种重要的法律方法。

3、拉德布鲁赫认为，法律的首要价值是秩序。

4、法外之理有：法律与政治，法律与经济，法律与科技。

5、沟通“法内之理”和“法外之理”的桥梁是法律社会论。

第一编法律本体论

第一章法律与意志

意志——是人自觉地确定目的，并支配行动，克服困难，实现目的的心理过程

公意——集体的真实利益，等同于共同的良善（公益）；若每个人皆能无私地行事，则公意就是所有人的意志。根据卢梭定义，公意应该是公民们全体一致的决定，但是在一切问题上，求得全体一致显然是一件不可能的事，因此卢梭又表示多数人的决定同样可以构成公意。

1、关于近代自然法思想的观点，说法正确的是主张个人优先于国家而存在。

2、卢梭的阐述“公意学说”的著作是《社会契约论》

3、在中国的现行制度中，可以集中人民的意志有：中国共产党的代表大会，人民代表大会，政治协商会议。

4、正确理解马克思主义关于法律与意志的思想的说法有：（1）在以私有制作为基础的资本主义社会中，说“法律是所有人意志的体现”并没有尊重事实；（2）法律在根本的意义上决定于生产关系，但它也是统治阶级意志的体现。

5、马克思主义经典作家对近代自然法思想的批判，正确的有：（1）近代自然法思想所宣扬的诸多内容在实践中并没有兑现；（2）近代自然法思想本身的矛盾体现在社会中就是共同体成员作为公民与作为自然人之间的矛盾；（3）近代自然法思想中的有些矛盾是现阶段无法解决的矛盾，因而它还将在很长一段时间内存在。

第二章权力与义务

法律权利——法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障，以某种正当利益为追求的行为自由。

法律权利特征：

（1）法律权利的法律性——表现在它是以国家的法律确认为前提；国家法律保障法律权利；国家法律法律权利的实现提供必要的法定程序；国家法律为法律权利的产生、变更和消灭提供法律根据。

（2）法律权利的自主性，法律权利不仅是国家许可和保障的行为，而且是权利主体可以按照期愿望自由决定是否实施的行为。

（3）法律权利的可为性，法律权利的可兑现性正是它价值的再现，没有实现可能性的权利不是真正的法律权利。

（4）法律权利的求利性，任何法律权利的行使都与一定的利益密切相关，都以追求和维护某种利益为目的。

法律权利的结构（简答）

内容构成——（1）权利主体可以自主作出一定行为；（2）权利主体要求他人履行一定法律义务；（3）权利主体在自己的权利受到侵犯时，有权请求国家机关予以保护。

法律权利必须具备的三大要素

（1）利益——利益是法律结构中必不可少的因素，任何法律权利背后都隐藏着权利主体的利益追求；

（2）权能——权能是权利主体行使权利的资格和能力，任何法律权利都不是人人都有资格享有的，是否享有权利，享有哪些权利，以及想有多少权利，都依主体的权利资格和权利能力而定；

（3）自由行为——自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。

权利与权力（权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量）法律权利与权力联系：

（1）权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约着权力；

（2）某些权利的实现依赖一定的权力；

（3）法律权利和权力都以追求一定的利益为目的；

（4）法律权利和权力都有相应的法律规定和限制；

（5）它们都有相应的法律保障；

（6）它们的正确行使都会对社会产生良好的效果。

法律权利与权力的区别：

（1）二者来源不同——法律权利是法律对既有权利确认的结果；权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予而产生；

（2）二者要求不同——权力要求是服从，权利要求的是义务的履行。

（3）二者追求利益的重点不同——法律权利追求的可能是政治利益、经济利益或其他利益，法律权力追求的利益主要是政治利益。

（4）二者的限制程度不同——法律权利没有严格的限制，法律权力只能依法行使。

（5）二者的实现方式不同——法律权利的实现以国家强制力保障作为后盾，法律权利的实现往往直接伴随着国家强制力的实施。

（6）二者的范围不同——从内容上看，法律权利的范围很广泛，法律权力的范围有限，从主体来看，法律权利主体具有普遍性，而法律权力主体只能由特定主体拥有。

法律义务——是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的责任。

法律义务的特征：

（1）法律义务的法定性，法律义务必须是法律明文规定的，不能扩大推定；

（2）法律义务的国家强制性，法律义务的强制来源于国家，不履行法律义务将受到国家的制裁，包括剥夺生命、政治权利、财产、限制自由等；

（3）法律义务的从属性，法律义务总是从属法律权利而存在，脱离法律权利而孤立存在的法律义务是没有意义的；

（4）法律义务的必为性，法律义务是义务主体必须做出的行为，包括作为和不作为，不能迟延履行，更不能拒绝履行。

法律权利与法律义务的关系

（1）法律关系中的对应关系——法律权利一般有相对的法律义务存在。一方主体享有法律权利，对方主体就必须承担法律义务；每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。（2）社会生活中的对等关系，主要表现在：①社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的；②在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。

（3）功能发挥中的互动关系，主要表现在：法律义务的履行促进法律权利的实现；法律权利的享有也有助于法律义务积极履行；法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的转化。

（4）价值选择中的权利与义务

权利本位的含义：

（1）它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称；

（2）它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征；

（3）它表现了权利与义务的特殊关系；

（4）它代表了一种平等、横向的利益关系；

（5）它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。

义务重心论（——法律作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的）提出的理由：

（1）禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志；

（2）人类最初的法律规则主要由义务性规范构成；

（3）在权利与义务关系中，义务是第一性的。

1、法律权利具有法律性、自主性、可为性、求利性。