冲突法的一般问题(1)

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照自己的冲突规范本应适用B国法,而B国 法中的冲突规范却指定应适用法院地的A国 法,法院结果适用了法院地A国的实体法。 ❖A冲突规范→B冲突规范→A实体法
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法院地 实体法 冲突法
某一外国
② 实体法

冲突法
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❖2.转致( 二级反致 )
❖ 是指对于某一涉外民商事案件,A国法院按照自 己的冲突规范本应适用B国法,而B国的冲突规范 指定适用C国法,A国法院因此适用了C国实体法。 在法文中又称为。
❖ (一)概念 ❖ 1.广义 ❖ 包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。
❖ 2.狭义 ❖ 指对于某一涉外民事案件,法院按照自已的冲突
规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范 却指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地 国的实体法。
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❖(二)反致的种类 ❖1.直接反致( “一级反致” ) ❖是指对于某一涉外民商事案件,A国法院按
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❖ (二)准据法说 ❖ 1.【法】德帕涅【德】沃尔夫 ❖ 2.主张以解决争议问题的准据法进行识别。
❖ (三)个案识别说 ❖ 1.德国学者克格尔 ❖ 2.主张识别问题没有统一的规则,应根据每个案
件的实际情况和冲突规范的目的,分别确定依法 院地法还是依准据法识别才比较合适。
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➢ 无法以事实证明母女俩谁先死。 ➢ 科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗
嘱,指明女儿如果在母亲死后还活着,女儿就有 权继承其英国的动产。
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❖由于不能依事实判断母女俩谁先死,因而留下的 动产在英国的处理成为一大难题。
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1.英国1925年《财产法》第148条规定:
❖ (四)折中说 ❖ 主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时
的识别,对任何有可能得到适用的法律的规定, 法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定,从它 们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据 法。
❖ (五)功能定性说 ❖ 主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。
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❖ (六)分析与比较法说 ❖ 主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上
❖ A冲突规范→B冲突规范→C冲突规范→A实体法
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A国(法院地国) B国(第一外国) C国(第二外国)
实体法
实体法
实体法
冲突法

冲突法

冲突法

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❖二、反致的产生原因
❖ 1、主观原因:法院地国家把内国冲突规范所援引 的外国法,理解为实体规范和冲突规范的总和, 而援引了该外国的冲突规范,而没有援引它的实 体法。
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❖(二)构成要件
❖ 1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法 作为准据法。
❖ 2.需要先行解决的问题具有独立性,可以作为一 个单独的争议向法院提起诉讼,并且有自己的冲 突规范可供援用。
❖ 3.在确定先决问题的准据法时,法院地国的冲突 规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突 规范和实体规范均不相同,从而会导致不同的判 决结果。
❖ A.民通意见第178条: ❖ 人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按
照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。 ❖ B.原《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》
规定: ❖ 当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系
原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现 行实体法,而不包括冲突规范和程序法。
❖ 2、部分否定
❖ 许多国家只否定当事人规避内国法行为的效力,而对规避 外国法行为的效力不作规定(如1982年《南斯拉夫国际私 法》第5条:如适用依本法或其他联邦法适用的外国法是 为了规避南斯拉夫法,则该外国法不得适用);
❖ 或者应根据不同情况区别对待: ❖ 如规避的是外国法中正当而合理的规定,应认定规避行为
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第二节 反致
❖福尔果继承案
❖ 福尔果(Forge)是1801年出生在巴伐利亚的非婚 生子,5岁时随其母去法国,并在那里安居到1859 年死亡。
❖ 他在法国留下一笔动产,但未立遗嘱。福尔果的 母亲和妻子都已死亡,又没有子女。其母亲的旁 系血亲要求继承。
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❖ 法国最高法院根据自己的冲突规范“动产继承依 被继承人的原始住所地法”,本应适用巴伐利亚 法律。
❖ 1889年安东先生去世。 ❖ 安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向
安东先生的遗产管理人巴特鲁起诉,要求享有夫 妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。 安东夫人起诉时,她的住所仍在法属阿尔及利亚。
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❖ 1.继承亡夫遗产的请求属于配偶权抑或继承权? ❖ 2.本案应如何处理?
第六章 冲突法的一般问题
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本章内容
1
识别
2
反致
3
先决
4
法律规避
5
外国法的查明
6
公共秩序保留
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➢1、科恩夫人继承案
➢ 科恩(Re Cohn)夫人与其女儿奥本海默夫人均是 住所在德国的德国人,但居住在英国。1940年, 母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸 死。
无效; ❖ 如规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定,则可承
认规避行为有效。
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❖3、基本肯定
❖ 普通法系国家的国际私法理论 ❖ 1)尊重个人自由,改变事实本身不违背冲突规范
的原意。 ❖ 2)法律规避在本质上不能等同于违反公共秩序的
行为。
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❖ A冲突规范→B冲突规范→C实体法
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❖A国(法院地国) B国
C国
实体法
实体法

实体法
冲突法

冲突法
冲突法
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❖3.间接反致(又称为大反致)
❖ 是指对于某一涉外民商事案件,A国法院依自己 的冲突规范应适用B国法,依B国的冲突规范又应 适用C国法,而依C国的冲突规范却应适用A国法, A国法院因此适用自己的实体法作为准据法。
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第四节 法律规避
❖一、法律规避的概念
❖法律规避(Evasion of Law)是指国际民商事法律 关系的当事人,为了逃避本来应该适用于他们之 间民商事关系的内外国实体法,通过故意制造条 件、改变冲突规范的连结点的方法,而适用了对 他们有利的另一国实体法的行为。这也是影响冲 突规范效力的一个问题,又称为 “窃法舞弊” 。
形成的一般法律原则进行识别。
❖ (七)两级识别说 ❖ 主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适
当的法律范畴,通过二级识别(依准据法)给准据 法定界或决定其适用范围。
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❖四、我国的有关规定
❖ 示范法第9条: ❖ 对国际民商事关系的定性,适用法院地法。但如
果依法院地法不能适当确定的,可以参照可能被 选择适用的法律来解决。 ❖ 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 ❖第八条 涉外民事关系的定性,适用法院地法律。
❖ 英国法院依据法院地法认为,这个推定是对案件 的结果作出结论的推定,是实体法问题,应适用 德国法。
❖ 据此,英国法院将科恩夫人留下的那笔动产作无 人继承财产处理,按照先占取得理论,归英国国 有。
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第一节 识别
❖一、识别的概念
❖ 识别(Characterization) ❖ 是指法院在适用冲突规范时,依据一定的法律
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❖(二)识别冲突产生原因
❖ 1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质; ❖ 2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部门; ❖ 3、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含义; ❖ 4、不同国家有时有独特的法律概念。
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三、解决识别冲突的方法
法院地法说 准据法说
个案识别说
方法
折衷说 功能定性说
分析与比较法说
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两级识别说
❖(一)法院地法说 ❖1.法国学者巴丹和德国学者康恩 ❖2.主张以法院地国家的实体法作为识别的标
准。
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安东夫人继承案
❖ 安东夫妇均系马耳他人,并在马耳他结婚后于 1870年移居到当时的法属阿尔及利亚,安东先生 在法属阿尔及利亚购置了土地。
适用对当事人有利的法律。
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❖ 三、法律规避的效力 ❖ 1、全面否定 ❖ 大多数欧洲大陆法系国家 ❖ 《阿根廷民法典》第1207条: ❖ 在国外缔结的规避阿根廷法律的契约无效,即使
该契约依契约缔结地法是有效的。 ❖ 第1208条:在阿根廷缔结的规避外国法的契约无
效。
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❖ 依巴伐利亚法律,他是可以作继承人的。但根据 巴伐利亚的冲突规范“无遗嘱的动产继承依死者 事实上的住所地(实际住所)法”,因而反致于 法国法。
❖ 据此,法国法院接受这种反致,于1878年作出判 决,认为这笔财产依法国民法为无人继承财产, 应收归国库。
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第二节反致
❖一、反致的概念和种类
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❖ 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 ❖第九条 涉外民事关系适用的外国法律,不包括
该国的法律适用法。
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❖ 特鲁福特是一瑞士公民,在法国有住所,在英国 有动产,他有一独生子。特鲁福特死在法国,留 下遗嘱,将其在英国的全部财产交给其教子。其 独生子在英国法院起诉,要求继承这笔遗产。
❖ 2、客观原因:两个或两个以上国家,对同一国际 民商事关系规定了不同的连结点或不同的“冲突 原则”,因而规定了不同的冲突规范。典型如对 属人法的识别。
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❖三、反致的外国立法实践
❖ 1、全部接受。 ❖ 2、部分接受。 ❖ 3、完全不接受
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❖四、我国的理论和立法态度
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第三节 先决问题
❖ 一、先决问题的概念及构成要件 ❖ (一)先决问题的概念 ❖ 又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的
某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问 题为先决条件,便可把该争讼问题称为“本问题” 或主要问题,而把需要首先解决的另一问题称为 “先决问题”或附带问题。
如果数人一起死亡而无法判断谁先死,在处理与 财产有关的问题时,推定年长者先死 这样,奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。
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2. 《德国民法典》第20条规定:
推定同时死亡。动产即属于无人继承财产。 这样,奥本海默夫人对她母亲的遗产无权继承。
问:什么是识别、识别冲突?
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❖ 英国冲突法规定,动产继承适用被继承人住所地 法,因而指向法国法,而法国冲突规范规定动产 继承依被继承人本国法,因而指向瑞士法。最后, 英国法院按瑞士实体法判决此案,使该独生子的 要求得以满足。
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皮肌炎图片——皮肌炎的症状表现
❖ 皮肌炎是一种引起皮肤、肌肉 、心、肺、肾等多脏器严重损害 的,全身性疾病,而且不少患者 同时伴有恶性肿瘤。它的1症状 表现如下:
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❖ 二、法律规避的构成
❖ 1.主体要件:是当事人自己的行为造成的。 ❖ 2.主观要件:当事人有目的有意识造成的。 ❖ 3.规避对象:被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的
强制性或禁止性法律。 ❖ 4.行为方式:当事人通过人为地制造或改变一个或几个连
结点来达到目的。 ❖ 5.客观结果:规避行为已遂,按照当事人的愿望行事,就
观念,对有关的事实构成或问题作出定性或分 类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突 规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用 哪一冲突规范的认识过程。
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❖二、识别冲突及其产生原因
❖ (一)识别冲突 ❖ 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同
一事实构成作出不同的分类,采用不同国家的法 律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和 不同的准据法的结果。
❖ 1、早期皮肌炎患者,还往往 伴有全身不适症状,如-全身肌肉 酸痛,软弱无力,上楼梯时感觉 两腿费力;举手梳理头发时,举 高手臂很吃力;抬头转头缓慢而 费力。
❖ 一阿根廷公民在英国有住所,死在英国,在日本 留有不动产,在日本法院涉讼。
❖ 依1898年《日本法例》第25条“继承依被继承人 本国法”的规定,本应适用阿根廷法,但依阿根 廷的冲突规范“不动产继承应适用被继承人的最 后住所地法”即英国法,而依英国的冲突规范 “不动产继承却应适用不动产所在地法”即日本 法。如果日本法院最后适用自己的实体法,即构 成间接反致。
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