关于制定中华人民共和国土壤污染防治法的几点思考(精)

法学评论(双月刊 2008年第3期(总第149期
土壤污染防治法论坛
关于制定《中华人民共和国
土壤污染防治法》的几点思考
王树义3
内容提要:任何一项立法活动, 首先都应当研究其必要性和实际可能性。

中国的土壤污染形势严峻, 现行有关立法不能满足现实需要。

对其进行修改或修订, 涉及面广, 难度大, 耗时长, 难达目的。

制定专门的土壤污染防治法律、法规势在必行。

从中国的实际情况看, 立法条件基本成熟。

《中华人民共和国土壤污染防治法》应以“法律”为表现形式, 以土壤污染防治领域里的“基本法律”为基本定位, 中所形成的主要社会关系。

主题词:必要性可行性基本定位具体思路
一、关于制定《中华人民共和国土壤污染防治法制定一个规范性法律文件, , 。

这是每一项立法活动的基础性工作。

特别是针对某个特定领域里的社会关系, 。

原因在于:立法是有成本的, 法在社会, 。

有些社会关系是可以通, 而且其成本可能低于法律规范的调整。

建议制定《中华人民共和国土壤污染防治法》的必要性何在? 经过初步的分析研究, 笔者认为其必要性主要体现在以下几个方面:
(一我国土壤污染形势严峻, 需要通过立法予以遏制
根据中科院生态所的孙铁珩院士的研究, 目前我国受镉、砷、铬、铅等重金属污染的耕地面积近2000万公顷, 约占耕地总面积的1/5;其中工业“三废”污染耕地1000万公顷, 污水灌溉的农田面积达330多万公顷。

全国每年因重金属污染而减产粮食1000多万吨。

另外, 受重金属污染的粮食每年也多达1200万吨, 合计经济损失至少200亿元人民币。

除耕地之外, 我国工矿区、城市也存在土壤(或土地污染问
题。

由农药和有机物污染、放射性污染、病原菌污染等其他类型的土壤污染所导致的经济损失目前尚难估计。

土壤污染直接导致食物品质不断下降。

有些地方粮食、蔬菜、水果等食物中镉、铬、砷、铅等重金属含量超标或接近临界值。

土壤污染除影响食物的卫生品质外, 也明显影响到农作物的其他品质。

有些地区污水灌溉已经使蔬菜的味道变差、易烂, 甚至出现难闻的异味; 农产品的储藏品质和加工品质也不能满足深加工的要求。

总之, 我国土壤污染状况已经严重影响到耕地质量, 影响到食品安全, 影响到人的身体健康。

另外, 由于土壤污染, 我国农产品的国际市场竞争能力减弱, 导致农产品出口锐减。

更严重的是, 被污染的土壤向环境输出的物质和能量, 又可引起大气、水的污染和生物多样性破坏, 加剧整体环境的污染, 进而威胁国家的生态安全。

土壤污染的这种客观形势迫使我们不得不采取立法的办法予以应对, 否则, 我国的土壤污染将“病入膏肓”, 积重难返。

(二我国现有土壤污染防治的法律规定不能满足土壤污染防治的实际需要
其实, 我国现行法律规范中已有一些关于土壤污染防治方面的规定。

从《3
73武汉大学法学院环境法研究所教授、博士研究生导师、法学博士、中国法学会环境资源法学研究会副会长。

法》、《中华人民共和国土地管理法》到《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《》, 从国务院的有关行政法规到地方性法规和部门规章, 对土壤污染的防治均有所涉及。

归纳起来, 这些法律、行政法规、地方性法规和部门规章大体上从三个方面对:
一是从农业环境保护方面作出的规定, 主要是防止因使用化肥、农药以及污水灌溉而对土壤造成污染。

二是从防治“三废”污染方面作出的规定, 主要是防治因排放污水、废水、废气以及不合理地处理、处置固体废弃物而对土壤造成污染。

三是从保护受特殊保护的自然区域、人文遗迹的角度作出的规定。

其基本作用是在保护这些特殊区域环境的同时, 附带地保护这些区域的土壤, 使其免遭人类活动可能带来的污染。

然而, 这些法律规定对满足现代土壤污染防治的要求来说, 是远远不够的。

第一, 这些规定分散且不系统。

往往一部有关的法文件中只有一、两个相关的法律规范。

这使得土壤污染的防治无法系统有效地进行。

土壤与大气和水并列为人类环境的三大要素, 几乎所有的污染都会通过某种途径进入土壤。

因此, 土壤污染防治需要整体、综合的法律保护对策。

零星、分散的规定显然无法满足要求。

此外, 现行立法中许多基本的土壤污染防治制度缺失, 如土壤污染区域分级、土壤污染防治规划、土壤污染责任的认定、土壤污染整治费用的承担等。

这些基本制度的缺失使得土壤污染防治工作无法有效展开。

第二, 缺乏针对性。

土壤污染具有隐蔽性、滞后性、累积性、不可逆转性和难治理性等特点。

现有的规定并没有针对土壤污染的上述特点进行制度设计, 。

例如, 、废水的, 通过感官就能察觉到, 而土壤污染则不同, 确定。

第三, 可操作性不强。

, 是原则性、概括性地指出要“”、“, , 如何对已污染的土壤进行整治、, , 使得这些条款无法得到具体实施, 徒为具文。

第四, , 不能适应目前土壤污染防治的需求。

例如, 1995年国家颁布了《》。

该标准是具有法律性质的技术规范, 是土壤污染防治法律规范中不可缺少的重要组成部分, 对于土壤污染的认定具有决定性的意义。

不过, 业内专家普遍认为, 该标准过分强调统一, 并不适合我国土壤多样化的特点。

同时, 该标准中对铅的临界值偏高, 难以保障儿童健康。

此外, 该标准中有机污染物种类太少, 仅有六六六和DDT 两种, 而事实上, 这两种农药于1983年已经停产, 对土壤危害程度越来越小, 而关于其他新型污染物的标准却并没有随之补充进来。

(三修改现行相关法律、法规, 难以达到预期目的
应当说, 我国土壤污染的严峻形势和现行立法与土壤污染防治的实际需要不相适应这两点, 已经能够充分地说明我国制定土壤污染防治法的必要性了。

不过, 与之相关的还有一个问题应当得到合理解释, 那就是立法的形式问题。

换句话说, 进行土壤污染防治立法, 是否就意味着必须制定一部新的法律? 可否通过修改现行相关法律、法规达到同样的目的?
土壤污染防治立法, 固然可以采取对现行法律法规进行修改修订的方式来进行, 但实际上难以达到预期的目的。

主要理由有四:
其一, 即便办法可行, 所涉应当修改或修订的法律、法规也太多, 需要一个相当长的时间才能完成。

正所谓“远水解不了近渴”。

其二, 仅以满足土壤污染防治的需要为由就提议对多部现行法律、法规进行修改, 实际上难以列入立法规划。

其三, 不能从根本上解决问题。

对土壤污染防治而言, 当今最根本的问题是基本法律制度或主要法律制度的缺失。

而这一问题是很难通过对现行相关法律、法规的修改、修订得到解决的。

修改或修订现行相关法律、法规, 只能是“治标”, 而制定一部新的专门的法律, 可谓“治本”。

其四, 从立法成本的角度来看, 并不合算。

每一部法律、法规的修改都要花费许多的人力和财力, 倒不如4
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专门立法, 更能集中火力。

(四土壤污染防治意识, 是指人们在一定的历史条件下对土壤保护、土壤污
染、土壤污染的预防和治理等现象的心理体验和价值评价。

它包括人们对土壤污染防治的看法、态度和对自己在土壤污染防治方面的权利和义务的认识等等。

长期以来, 人们提到污染, 首先想到的就是水污染、大气污染、噪声污染和固体废物污染等,
而对土壤污染、热污染、光污染等概念则相对陌生。

原因何在? 除了由于土壤污染的非显见性隐蔽性和长期累积性使得人们对脚下土地表层的“变化”不易觉察或感知以外, 一个更为主要的原因, 恐怕就是缺少一部像《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》这样的法律。

由于相应法律的缺位, 人们不可能系统地了解法律关于保护土壤和防治土壤污染的规定, 不知道自己在土壤污染防治方面的权利和义务, 自然, 其土壤污染防治的意识就会淡薄。

制定土壤污染防治法, 不仅可以使我国土壤污染防治工作的法律手段得到加强, 更可以提高或加强人们的土壤污染防治意识。

而提高或加强人们土壤污染防治意识的实质, 是要引起人们对土壤污染防治的重视, 自觉地遵守和执行法律关于防治土壤污染的规定。

这也是制定土壤污染防治法的基本目的之一。

二、关于制定《中华人民共和国土壤污染防治法》的可行性论证
制定《中华人民共和国土壤污染防治法》的可行性, 意指制定这部法律的实际可能性。

换言之, 是指制定这部法律所应具备的基本立法条件。

任何一项立法, 都存在着立法可行性论证的问题, 法条件基本成熟或相对成熟, 或者说立法条件基本具备的前提下, 才能着手进行。

, 虽有必要, 但立法条件并不成熟, 也不能急于进行。

笔者认为, 制定《》成熟的。

它具体体现在以下五个方面:
(一。

据初步调查, 我, , 就是制定《中华人民共和国土壤污染防治法》, 我国相继出台了一些有关土壤污染防治的政策、办法或措施, , 都是十分宝贵, 不可或缺的。

, 立法者不是要“制造”法律或者“发明”法律, 而只能是“表述”法律。

所谓“表述”法律, 即是将在长期的社会活动中所积累的成功经验或一些好的作法, 用一个个共同的规则概括起来, 归纳出来, 然后用法律的形式将它们表述出来, 上升为法律规范, 作为人们在今后的同类活动中的行为准则。

这一立法观表明, 立法离不开社会生活, 离不开具体的社会实践活动。

正是从这个意义上来说, 我国多年土壤污染防治工作的实践, 是制定《中华人民共和国土壤污染防治法》所不可缺少的基础, 是该法立法条
件相对成熟的一个体现。

没有这个基础而进行立法, 那就可能是在“制造”法律或者“发明”法律, 也意味着我们可能是在用自己的主观臆想去代替事物的本质。

这恰好是与立法活动的本质相悖的。

(二根据我们的研究, 我国在土壤污染防治立法方面并非绝对空白, 而是已经有了不少相关的规定, 只是这些规定比较零散、不系统, 缺乏较强的针对性, 比较原则, 不易操作而已。

尽管如此, 立法者在相关立法中作出的关于土壤污染防治的规定, , 是立法者对土壤污染防治实践活动中人的行为的不断总结和概括。

虽然这些规定并非专门或直接针对土壤污染防治而制定, 但它们毕竟是涉及土壤污染防治的。

这一点对现在制定《中华人民共和国土壤污染防治法》来说非常重要。

先前立法者在制定这些规定时的考虑, 在立法过程中的经验和教训, 现在都是可以用来参考或借鉴的。

近些年来, 相对于国家层面而言, 我国土壤污染防治方面的地方立法十分活跃。

地方立法虽大多线条粗放、空泛, 但立法形式多样, 涉及面广, 且不乏亮点, 甚至出现了许多土壤污染防治法律制度的雏形。

这些都可以作为国家层面土壤污染防治立法的有益借鉴。

例如《杭州市人民政府办公厅转发的农业局等〈2002-2006年杭州市中低产田改造建设实施意见〉的通知》中提到了“土壤障碍因子”的概念, 尽管该规范性文件中没有“土壤障碍因子”的确切定义, 且该概念是否科学也尚存疑问, 但它为我们的土壤污染防治立法工作提供了一种思路。

又如, 《浙江省固体废物污染环境防治条例》规定了对污染土壤实行环境风险评估和修复
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的制度, 并对土壤环境风险评估和土壤修复的范围、实施程序、责任人及责任方式等均作了明确的规定。

尽管这些规定略显粗糙, 但毕竟有了具体的制度设计, 这就为国家土壤污染防治立法中确立污染土壤环境风险评估和修复制度提供了实验性经验。

(三有可资参考或借鉴的外国土壤污染防治法律、法规
国外的土壤污染防治立法始于20世纪70年代, 90年代以后, 进入活跃期。

目前美国、英国、加拿大、德国、日本、韩国均已制定和颁布了土壤污染防治方面的专门性法律或法规。

同时, 土壤污染防治亦受到国际社会的重视。

2006年11月, 国际自然保护同盟(I U CN 环境法委员会土壤法律专家小组起草了《土壤保护(和可持续利用议定书(草案》。

同时, 还有其他的国际环境组织也在推动国际土壤保护立法。

可以说, 经过数十年的积累, 域外关于土壤污染防治的立法不断成熟和完善。

这些立法和修改的经验都可以作为我国土壤污染防治立法的重要参考。

(四我国自第八届全国人民代表大会第二次会议起, 就不断有代表提出保护农村环境的议案。

全国人大环资委从1994年起开始关注土壤污染防治的立法问题。

鉴于我国土壤污染的严峻形势, 根据全国人大代表的多次提议, 全国人大环资委在研究本届人大环境与资源立法规划时提出了抓紧制定《土壤污染防治法》的建
议。

2005年12月发布的《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》
(国发[2005]39号也明确提出:“要抓紧拟订有关土壤污染……等方面的法律法规草案。

”2005年11《“十一五”全国环境保护法规建设规划》更是明确将《土壤污染防治法》纳入了“十一五”。

这些都是抓紧制定《中华人民共和国土壤污染防治法》的良好支撑条件(五中国已经开始的全国土壤污染状况调查为《》的制定创造了良好的条件
50年代末和70, , 其主要目的是了解土壤肥力, 但对土, 1999年中央财政通过国土资源大调查专。

1999-2005年中央财政累计安排了专项资金2. 3亿元, 。

2005年初, 中央财政专门设立了全国土壤现状调查及污染防治专项资金, 2005年先期安排启动资金2000万元。

2006年更是加大投入力度, 安排专项资金1. 3亿元。

2006年7, 国家环保10亿元资金开展全国土壤污染状况调查。

随着全国土壤污染状况调查
的深入开展, 有关土壤污染状况的调查报告将会陆续公布, 这将为土壤污染防治立法提供不可多得的科学依据。

三、关于《中华人民共和国土壤防治法》的基本定位
(一《中华人民共和国土壤污染防治法》应当以“法律”为表现形式
当代中国现行法的表现形式为宪法、法律、行政法规和军事法规、地方性法规、自治法规和经济特区法规、我国参加的国际条约等。

法律是其中的表现形式之一。

法律作为一种法形式, 具有几个明显的特征:其一, 它的地位和法律效力仅低于
宪法, 而高于其他法的表现形式; 其二, 它由国家的立法机关制定, 其他机关无权制定; 其三, 它所规定的问题或者调整的社会关系往往是重大的、带有全面性的; 其四, 它是与之有关的行政法规、地方性法规和部门规章制定的依据。

后者不得与其相悖, 否则无效。

建议将拟制定的《中华人民共和国土壤污染防治法》定位于“法律”, 而不是定位于其他的法的表现形式, 主要考虑两个方面的因素:一是“法律”这种规范性法律文件的表现形式本身所应规定的内容; 二是土壤污染防治工作本身在我国社会经济发展中的地位或重要性。

“法律”这种法形式, 通常用于规定或调整国家和社会生活中在某一方面具有根本性和全面性的问题或关系, 或者规定国家、社会和公民生活中某一方面的重要的、基本的规范或制度。

而土壤污染防治涉及农产品安全、食品安全、国家的生态安全和人体健康的安全, 是一项带有全局性、涉及面广的重要活动。

由这两者所决定, “法律”这种法形式。

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(二《中华人民共和国土壤污染防治法》属于一般法律
按照我国宪法的有关规定, 法律在我国分为基本法律和其他法律两种。

其中, 基本法律调整和解决国家、社会和公民生活中具有重大意义的社会关系和问题, 如刑法、民法、诉讼法、婚姻法等都属于基本法律。

基本法律由全国人大制定。

其他法律则调整和解决除应由基本法律调整和解决以外的国家、社会和公民生活中的某一方面的社会关系和问题。

与基本法律相比较, 其他法律的调整对象面相对要窄一些, 多限于某一个方面或某一个领域, 例如环境保护法、商标法等。

其他法律又称为非基本法律或一般法律。

一般法律由全国人大常委会制定。

《中华人民共和国土壤污染防治法》拟调整的是在全国的土壤污染防治活动中所产生的需要法律调整的那些社会关系。

这些社会关系具有同类性、同领域性, 并且具有全国性、全面性。

而《中华人民共和国土壤污染防治法》制定的基本目的, 就是为全国的土壤污染防治活动规定统一的最基本或最重要的法律规范, 具有国家一般法律在内容规定方面的特征, 故其应当属于国家一般法律。

(三《中华人民共和国土壤污染防治法》乃中国土壤污染防治领域里的“基本法”
所谓“基本法”, 又称“牵头法”或“龙头法”, 意指土壤污染防治领域里最主要或最重要的法律。

作为一个领域里的基本法, 它具有三个方面基本功能:
一是调整该领域中最重要或最主要的社会关系, 并为其他社会关系的调整提供最基本的法律规范或法律制度;
二是为土壤污染防治活动规定统一的法律原则和法律制度;
四是作为土壤污染防治活动最基本的法律依据。

(四《中华人民共和国土壤污染防治法》。

; 一个由, 《中华人民共和国水污染防治法》、《中》、》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《》等; 一个由资源开发、利用、保护、管理方面的亚法律部门组成, 称作“”, 其中主要包括
《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国矿产资源法》等; 另一个则由综合性的环境保护和资源开发利用方面的亚法律部门组成, 称作“生态安全保障法”, 其中主要包括《中华人民共和国环境影响评价法》、《中华人民共和国清洁生产促进法》、《中华人民共和国水土保持法》等。

《中华人民共和国土壤污染防治法》是为防治土壤污染, 保障土壤安全和生态安全而制定, 用于调整土壤污染防治活动中所产生的主要社会关系。

从该法的制定目的和调整对象来看, 该法显然属于环境法这个部门法, 并且归类于“污染防治法”这一亚法律部门群。

《中华人民共和国土壤污染防治法》与现行《中华人民共和国环境保护法》的关系为“子法”和“母法”的关系。

前者相对于后者为“子法”; 后者相对于前者为“母法”。

在起草《中华人民共和国土壤污染防治法》时, 应当把《中华人民共和国环境保护法》作为立法依据之一。

至于这部法律的名称, 我们认为可暂定为《中华人民共和国土壤污染防治法》。

也有人主张定名为《中华人民共和国土壤污染整治法》或《中华人民共和国土壤污染修复法》。

后者主张该法主要解决已受污染土壤的整治或修复问题, 至于土壤污染的预防应放到其他相关法律、法规中去规定。

四、制定《中华人民共和国土壤污染防治法》的基本思路
制定《中华人民共和国土壤污染防治法》的基本思路是与对该法的基本定位密切相关的一个问题。

不同的定位, 即有不同的思路。

既然本文将其定位于国家一般法律, 作为土壤污染防治领域里最重要的规范性法律文件, 作为环境法这个部门法的一个组成部分, 那么, 基本思路就应当围绕这个定位来形成。

笔者的基本思路如下:
(一以科学发展观为指导, 以防治土壤污染、保障土壤安全为直接目的; 以保护人体健康、保障土壤资源的可持续利用为基本目; 以追求人与土壤的和谐为最终目标; 以土壤生态综合管理为基本理念, 以土壤污
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2008 年第 3 期染的预防和整治相结合为基本出发点 ; 以规范受污染土壤的整治或修复为侧重点 ,以国内现行土壤污染防治法律规范为基础 ; 以国际社会、国外以及我国台湾地区有关土壤污染防治立法为参考或借鉴 ,制定一部专门的土壤污染防治法。

(二这部法律应当是对我国多年来在土壤污染防治活动中所采取的政策、措施、办法和其他管理经验或教训的一次集中总结。

其中 ,被实践证明成功的政策、、措施办法及有效的管理经验 ,将通过制定本法而上升为法律规范 ,用法律的形式将其固定下来 ,成为人们在土壤污染防治活动领域里的行为准则。

(三在基本内容方面 ,这部法律主要应由两部分内容构成 : 一是土壤污染的预防 ; 二是已受污染土壤的整治或修复。

在内容上应以后者为主。

前面我们提到 ,有人主张土壤污染防治立法主要应当解决受污染土壤的整治或修复问题 ,而不是土壤污染的预防问题。

甚至提出该法的名称可叫土壤污染修复法或土壤污染整治法。

这种认识国外也有 ,并且在一些国家的土壤污染防治立法实践中已被采纳 ,例如日本 ,最为典型。

从我国土壤污染防治的现状和实际需要来看 ,我们主张我国现阶段的土壤污染防治立法 ,还是从防和治两个方面加以规定为宜 ,可侧重于“ ”但“ ” 治 , 防不能偏废。

我国目前土壤污染的状况之所以比较严重 ,其中一个重要的原因 ,恐怕与我们过去不注重土壤污染的预防有关。

因此 ,现阶段我国的土壤污染防治立法 ,还是应当兼顾“ ” 治” 防和“ 两个方面。

此外 ,对土壤污染的预防 ,不可作狭义理解。

不能仅仅理解为禁止可能引起土壤污染的排放活动。

其实 ,制定土壤污染防治规划、进行土壤环境质量监测、实施土壤污染调查和土壤环境风险评估等 ,都属于土壤污染的预防。

如果土壤污染防治的专门立法不对这些问题作出规定 ,很难想象它们将会在哪些法律中得到恰当地规定。

(四这部法律的制定应当充分考虑我国现行法律中关于土壤污染防治方面的现有规定。

例如在《中华人民共和国土地管理法》中华人民共和国水污染防治法》中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《、《、《中华人民共和国大气污染防治法》等法律中已有一些有关土壤污染防治的法律规范。

对于这些现有的法律规范 ,一方面 ,我们应当在起草《中华人民共和国土壤污染防治法》时注意与它们的衔接、交叉 ,避免与之相矛。