渎职罪2015课件.

例如，第 418 条规定"国家机关工作人员在招收公务员、 学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或 者拘役。" 这里的舞弊具有特定的具体内容，即明知不合格而招收， 或者故意拒绝招收应当招收的合格人员等。
4.受贿后又实施渎职犯罪的罪数认定 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构 成受贿罪的，除刑法另有规定外(徇私枉法罪，民事、行 政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪)，以渎职犯罪 和受贿罪数罪并罚。
5.国家机关工作人员与对象犯罪人构成共同犯罪及罪数 认定 （1）无共谋不构成共犯，构成职务犯罪。 国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者 帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依渎职罪处罚。 （2）有共谋仅利用职务，可构成共犯，同时与职务之 罪择一重处。 国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助 他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施 的其他犯罪共犯的，依照处罚较重处罚。
例： 司法工作人员接到被非法拘禁的人或者其亲属的解 救要求时或者接到他人的举报时，不进行解救，造 成严重后果的行为，虽然不符合刑法416条第1款规 定的构成要件，但不能宣告无罪，而应适用刑法第 397条定罪量刑。
下列哪一行为应以玩忽职守罪论处？ A.法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行 职责，致当事人利益遭受重大损失 B.检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察 官违规打开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑 C.值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊 10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹 徒逃走 D.市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与 对方签订建楼合同，致被骗300万元
（2）徇私、舞弊是主观要素，还是客观要素?
由刑法关于渎职罪的规定可以看出，徇私并非表明行为的 客观违法性(法益侵害性)的要素；根据汉语的通常含义，徇 私显然是一种主观内容而非客观事实。
张明楷认为： 徇私属于犯罪动机。犯罪动机是某些犯罪的主观的 超过要素(责任要素)。
舞弊实际上是指弄虚作假、玩弄职权的行为。所以， 舞弊属于客观的构成要件要素。
①故意犯中，滥用职权罪的一般法条；
②过失犯中，玩忽职守罪是一般法条。
(2)法条竞合的处理规则：特别法优于一般法 ①特别法优先适用
国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为， 触犯刑法分则第九章第398条至第419条规定(特别法)的， 依照该规定(特别法)定罪处罚。
②一般法兜底适用
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇 私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第398条至第419条 的规定(特别法)，但依法构成第397条规定(一般法)的犯罪 的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。（法条竞合 的兜底作用）
因此： 除第397条第2款加重情节外，只要行为人故意实施了 具体的滥用职权行为，就可认为是“徇私舞弊”，一般 不需要进行特别判断。
②具体的渎职行为：
分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特 定含义的具体渎职行为。
属于这种情形的有：刑法第405条徇私舞弊发售发票、抵 扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪、刑法第 418条招收公务员、学生徇私舞弊罪。
（1）徇私舞弊是否属于构成要件要素?
从实务看，如难以查明行为人是否"徇私"，导致放纵渎职 犯罪;"舞弊"的规定也显得多余。 但从刑法解释学的角度而言，在立法没有修改的情况下， 徇私、舞弊属于成立犯罪的要素。因此只能基于刑法目，"将 多余的解释掉"。
结论：
除第397条(滥用职权罪、玩忽职守罪)第2款、第408条之 一(食品监管渎职罪)将“徇私舞弊”规定为情节加重犯的情节 以外，“徇私舞弊”都是犯罪的构成要件要素。
（3）如何理解徇私、舞弊的内涵与外延?
“徇私”：一般指徇个人私情、私利。
从广义上讲，只要故意不秉公执法，就应认定为具有 “徇私”动机。 张明楷认为：徇私不仅包括徇个人之私，而且包括徇 单位、集体之私。
“舞弊”：作为客观的构成要件要素，在渎职罪中存在 两种情形: ①只是对具体渎职行为的一种归纳与概括：
(1)择一重罪处断：
国家机关工作人员收受贿赂，并实施徇私枉法罪， 民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪三 罪之一的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
(2)数罪并罚： 国家机关工作人员收受贿赂，并实施除徇私枉法罪， 民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪 三罪之外的其他渎职犯罪，以渎职犯罪和受贿罪数罪 并罚。
A选项，以特别法执行判决、裁定失职罪定罪。 B选项，以特别法失职致使在押人员脱逃罪走罪。 C选项，过失不认真履行职责造成重大损失，构成玩忽职守罪。 D选项，以特别法国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪定罪。
2.渎职罪的主体身份：国家机关工作人员
本章罪名，除故意泄露国家秘密罪、过失泄露国象秘密罪 的主体系一般主体以外，渎职罪的主体均为国家机关工作人 员。
不包括在国有公司、ห้องสมุดไป่ตู้业中从事公务的人员。
国家机关工作人员，通常包括三类人员：
(1)在国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关 中从事公务的人员。 (2)参照公务员条例管理的党、政、机关人员。 (3)根据立法解释，从事公务的人员。
3.“徇私舞弊”的含义
本章有12个罪名法条中使用了“徇私舞弊”一词(其中第 399条徇私枉法罪中使用（“徇私”、“徇情”)。
渎职罪
需要掌握的主要知识点： (1)本章罪名的法条竞合关系及处理方法。 (2)受贿后又实施渎职犯罪的罪数认定。
(3)国家机关工作人员与对象犯罪人构成共同犯 罪及罪数认定。
第一节 渎职罪概述
渎职罪：指国家机关工作人员在职务活动中滥用职 权、玩忽职守，使国家与人民利益遭受重大损失，损 害职务行为公正性的犯罪。 1.罪名间的法条竞合 (1)滥用职权罪、玩忽职守罪为一般法，本章其他罪 名是特别法。
分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职 行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别 含义。(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。
例如，就刑法第 401 条而言，"对不符合减刑、假释、 暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监 外执行"，就是舞弊行为;并不是指在上述渎职行为之外， 另有舞弊行为。