行政行为自由裁量权的司法控制

行政行为自由裁量权的司法控制
内容提要
本文认为对“滥用职权”、“行政处罚显失公正”的审判理念不一，认定缺乏标准及对行政自由裁量权不能进行司法审查的通论，削弱了人民法院在行政诉讼中的决定作用，影响了法治秩序及其保障体系的建立。

我国应当建立一个对行政自由裁量权进行有效司法控制的体制。

本文尝试探讨对行政自由裁量权进行司法控制的理由及措施，以全面实施行政诉讼法的目标。

关键词：行政行为自由裁量权司法控制
行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。

①它包括以下几层意思：1、行政自由裁量权是一项法定权力，而不是行政机关的特权。

这种权力是法律赋予的，同时，它也是一项法定义务，行政机关应当选择最适当的方式履行其行政管理职责。

2、行政自由裁量权是指行政自由机关及其工作人员在法律、法规的范围内，选择作为或不作为的自由权。

3、行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包括行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为（含事实行为和行政程序及程序行政行为）。

②因我国行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为，故本文仅就行政执法行为进行探讨。

一、不适当行使自由裁量权的现状及其原因分析
行政自由裁量权从产生的那一天起，就存在着被滥用的可能性，此正应验一句话：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的真
理。

”
（一）、行政权力横向分散而又交叉，造成不当裁量处罚或延迟行政现象突出。

根据宪法和组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有国家行政权力。

但由于政府职能尚未完全有科学的界定，政府的执法权力分散在各部门，政出多门。

多种法规对同一行为规定了不同处罚幅度的行政处罚权。

这种权力分散而又重叠、交叉的现状，造成了法律上的执法矛盾：任一执法机关采取的任一处罚，在理论上而且是现实的非确定性、非唯一性、非合理性。

（二）、由于“自费执法”的存在，形成行政权力趋利倾向，行政行为的作出难以综合考虑行为事实、情节、社会利益的全部情况。

现行的行政执法体制中，不少执法队伍实行自收自支或者是依靠财政返还的罚款作为主要经费的来源。

这种现状导致执法行为与执法者利益密切相关。

在实际执法中，一些部门不是为了实现行政管理目的，而只是为了敛财而执法，将处罚的自由裁量权定格在“罚款”二字上，形成处罚种类的“高度一致性”。

（三）、行政权力与责任脱节，造成具体行政行为的决定者、执行者无顾忌的考虑与行政行为不相关的因素，不适当地或不正当地行使行政自由裁量权。

在现行行政体制中，做出具体行政行为的机关和个人，一般只有政治责任，而无法律责任；在法律责任中，只有机关责任而无个人责任，尤其是无机关工作人员的个人责任；在机关责任中，也只有局限性很大的行政赔偿责任，而对一些行政机关来说，这又只是“无关痛痒”的责任。

（四）、行政人员素质参差不齐，执法随意性大，甚至是不文明执法、以权谋私等，“冷、硬、横、拖”现象并非少数。

“即使是聪明睿智的执法者，然而他是有感情的，因此会产生不公平、不平等。

”（五）、由于行政权力在纵向上缺乏分解和上下级行政机关间的领导与被领导关系，以及党权、领导权的干预等原因，使不当的行政自由裁量权行为不能有效遏制。

二、对不当行使行政自由裁量权进行司法控制的必要性及法理依据：（一）、对不当行使行政自由裁量权进行司法控制的必要性：
上述列举的不适当行使行政自由裁量权的现状是我国对行政自由裁量权缺乏有效的、外部的监督、制约机制的反映。

这种状况虽在《行政处罚法》出台后得到了部分改善，但仍存在着“争夺处罚权”、“以罚款养执法”和行政专断、反复无常的大量事实。

笔者认为，在现行的行政诉讼程序架构上，确立法院对行政自由裁量权可进行司法控制的地位是十分必要的：
1、行政法律关系涉及国家行政管理权的运行，而权力的运行历来都是把“双刃剑”，一旦违法、越权或不当使用，后果是严重的。

因此，对行政管理活动的程序、实体进行规范和控制尤为重要。

行政权力，特别是行政处罚权力，直接影响相对人的人身、财产权益，有失公允、不合理的行政自由裁量权行为严重影响相对人的权益。

所以，相对人的利益有权得到有效的、更彻底的保护。

在大量的行政法规、规章中，对行政处罚的自由裁量幅度涵盖了所有处罚种类，行政机关这种高度的自由裁量权如果不能加以羁束，将造成行政权的无限膨胀。

而司法
审查是防止政府专制，保护公民权益的有效制度，如果一概否定法院对行政自由裁量权的司法审查权，行政机关及其上级机关就成了裁判自己行为合法与否适当与否的“法官”，公民的权益难以得到全面保障。

2、制约行政自由裁量权是社会主义市场经济体制的要求。

我国传统的放任主义的粗疏行政方法不能适应从不存在自由竞争直接进入现代市场经济体制的时代要求。

“社会主义市场经济是法治经济”③，它要求有规范的、有秩序的经济体制。

“合理的、可预测行为后果的市场主体一方面要求有在法律保障下的充分自由，另一方面要求紧凑的有效率、规范化的组织条件”④。

市场经济的有效运作很大程度上依存于国家机关对权利义务的判断，尤其是掌握国家行政权力的行政机关在规范市场经济行为上的判断。

如果不能有效地制约行政自由裁量权的不当行使，市场主体将难以准确预测自己行为的后果，将影响市场经济的良好运转。

3、是统一法制的必然要求。

行政机关由于其职权范围的有针对性、地域性，以及职责内容的交叉性和部门趋利性的综合影响，其在运用酌情处罚等行政自由裁量权时，无异不可能完全达到宏观上的平衡和微观上的一致。

行政机关基于自己的理解去阐释、适用法律时也必然存在偏差和不一致。

如行政处罚的层层加码现象，越下级机关则越将处罚的下限拔高以得到更大的地区、部门利益，这样形成了行政政策和具体行政行为的不一贯、不统一。

这时，需要长期与宪法、法律打交道的法院对行政机关的适用解释作出适当与否的判断，以保障国家法制的统一、行政政策的一贯性。

如劣质产品的处理问题上，更加需要
法院居中进行评价和裁判，以解决实际上还大量存在的行政法规范的冲突。

4、由于前述的行政权纵向缺乏分解和上下级行政机关间的领导与被领导关系，不能使公众确信行政机关或其上级能完全公正地处理行政机关所作出的不适当裁量行为。

我国的行政立法，特别是行政处罚立法，一般是根据情节、后果、危害性将违法行为予以分类并规定相应的处罚种类，处罚的幅度非常大，留给执法人员的自由裁量空间也很大。

因此，在个案中能否做到处罚适当，基本上取决于执法人员，有时甚至取决于是哪个行政机关先立案查处。

虽然《行政处罚法》为保证处罚适当设定了“一事不再罚”原则和行政复议程序，但这种行政救济能够纠正处罚不适当的范围和程度是非常有限的。

复议机关与处罚机关担负着同一的行政管理目的和任务，行政机关内部确定的相关处罚标准往往就是复议机关所制定或指导制定的，何况一些行政处罚本身就需要上级机关批准，所以，复议机关的“偏袒”之心难免有之。

对不适当的行政自由裁量行为的评价，需要一个中立的、公正的机关来作出，而这个居中评判的机关，无疑只能是法院。

（二）、司法审查不适当行使行政自由裁量权的法理依据：
1、行政法发达的一些国家逐渐倾向于法院可以审查行政行为的合理性，法院可以行使“最大限度的监督”⑤。

以“现代行政法之母”的法国为代表的一些西欧国家，在行政诉讼中，长期拒绝审查作为行政决定的根据的事实错误。

因为事实问题属于行政机关的自由裁量权范围，不属于法院管辖。

但随着行政诉讼的发展，法院的威信牢固树立，
行政诉讼对于法律问题的审查更加深刻，并逐渐扩张到审查事实依据。

自一次大战后，西欧国家开始审查属于自由裁量权范围的事实依据。

这说明，从西欧一些主要国家的做法是逐渐发展行政诉讼的审查范围的，并非是既定不化的。

而且，他们认为事实的错误主要包括“事实的性质与行政决定的妥当性关系”等。

学术界和审判务实届都逐渐形成了这样一个观点“在事实的性质需要法官的主观评价时，审查作为行政决定的前提条件的事实的性质，既是在审查行政决定的妥当性”
⑥。

西方这些主要国家在行政诉讼法发展上的做法和经验，值得我国借鉴。

2、行政诉讼法的立法原则，为司法审查行政自由裁量权提供了可能性。

我国是社会主义国家，虽然明确反对“三权分立”主义，认为审判机关不能代替行政机关酌情行政。

但在现代法治国家，法院作为国家专门的司法裁判机构，负有公平解决社会争端——包括行政管理各方的争端的使命，是“维护社会正义的最后一道堡垒”⑦。

当行政救济不能完全、有效的救济相对人因行政机关不适应地行使自由裁量权而导致的损害时，国家应当为其提供另外的救济手段。

这一点，我国《行政诉讼法》立法时对法院受理行政诉讼案件的原则规定了“逐步扩大受案范围，以有利于行政诉讼的推行”，而行政诉讼法的立法宗旨就在督促行政机关依法行政、合理行政，切实保护行政管理相对方权益，所以，这些规定是法院扩大行政诉讼案件的受案范围、加大司法审查强度可能性的法律依据。

法院通过司法审查来控制行政自由裁量权，可以有效地制约行政权，实现行政权与司法权的相对平衡，实现制定
《行政诉讼法》的立法意图。

3、“显失公正、滥用职权、不予答复、不予颁发证照”等等由《行政诉讼法》明确列举为是可诉的具体行政行为，这些行政行为都是指行政机关在其职权范围内的具体行政行为，不是严格意义上的“越权行为”，同属不适当行使自由裁量权的范畴。

所以，那种片面的认为“不能审查合理性”而将行政自由裁量权行为排除在司法审查范围外的理解，是违背了行政诉讼法的。

当然，由于行政自由裁量权是行政机关在行政事务的复杂性、多样性和行政法规的相对滞后情况下，实现其行政目的的必要手段，所以在确定司法审查行政自由裁量权的范围和认定标准、措施时，应当加以一定的区别。

4、行政行为的原则和解决争议的程序设定，是司法审查不适当行使行政自由裁量权的基础条件之一。

行政行为的原则包括法定原则、依法定程序原则、处罚适当、处罚公正、公正原则和救济原则等⑧，在这里，适当处罚作为行政行为的一项原则，就是要求作出和实施行政行为必须以合理性为前提，就是要求合理地进行裁量，否则就是违法的。

相对人可根据救济原则，通过司法审查途径取得最终解释权的司法救济。

三、对司法审查行政行为自由裁量权的范围、标准及手段（一）出发点：合理性原则
在行政法制初期，人们只注意规范羁束的行政行为，行政法的任务亦停留在制定法律规范羁束行政行为这一层面，从而形成了行政合法性原则，而行政自由裁量权处于“自由”状态。

随着社会的发展和人们对行政自由裁量权认识的深化，特别是对其控制意识的加强，人们逐
渐认识到，行政法不仅应控制政府的羁束行为，同时更应控制政府的自由裁量行为。

因此，仅以行政合法性原则约束政府的行政行为是不够的，行政合理性原则应成为行政法制的一项基本原则，共同来约束政府的行政行为。

（二）具体标准；
1、是否符合法律目的。

任何法律、法规在授予行政机关自由裁量权时都有其内在的目的。

行政机关行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。

反之，即构成滥用自由裁量权。

行政合理性原则要求在行政自由裁量中“对不确定的法律概念的解释必须符合法律文件的精神和价值目标，符合社会公认的基本原则，因此（1）对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释；（2）对不确定法律概念解释的前后不一致；（3）对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当”。

⑨
2、是否考虑相关因素。

行政执法机关在执法活动中行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素。

未正确考虑相关因素的表现为两方面：其一是考虑了不相关因素。

如因政治因素吊销个体营业执照。

其二是忽略了相关因素。

如处理违反治安管理的打架行为时，仅考虑了后果如何而没有考虑打架行为的起因。

3、是否基于正当的考虑。

如果行政执法机关并不是经过仔细慎重的理性思考与衡量的过程而是凭着主观直觉或臆断作为自由裁量决定，如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的罚款，显属对自由裁量的滥
用。

4、是否滥用程序，包括不正当的延迟和不正当的步骤、方式等。

如在法律没有明确规定行政执法主体作出行政行为期限的情况下，行政执法主体不得无故拖延或置之不理，必须在适当的时间内作出。

5、是否符合社会客观规律。

客观规律是指每件事项的自然活动过程。

如行政机关不能让居民在一小时内搬迁，否则就是有悖常理，就不是适当的行政执法行为。

6、是否符合情理，包括对当事人是否平等对待，以及是否遵循惯例等。

当然，以上所列仍不能穷尽所有滥用行政自由裁量权的标准，作为一项实践性很强的标准，它将随着社会的发展不断得到补充和完善。

四、司法控制的“度”的问题
尽管合理性原则的提出，为司法权审查行政自由裁量权提供了一项实用性很强的司法审查原则，但毋庸置疑由于合理性标准的复杂性和可变化性，依据这些标准对行政自由裁量权予以司法审查的司法权也同样面临着被滥用的可能性。

当我们赋予了司法机关对行政自由裁量权予以合理性审查的同时，也就赋予了司法机关的自由裁量权。

“一切有权力的人都很容易滥用权力”这句话不仅适用行政自由裁量权，毫无疑问也同样适用于司法自由裁量权。

另一个问题是，行政权和司法权毕竟是两种不同的权力，有着各自的职能范围，当我们赋予司法权对行政自由裁量权予以司法审查的权力时，如何把握司法审查行政自由裁量权应深入到怎样的程度才能即达到控制的目的又不至于代替行政自由裁量权？笔者认为：
（一）、任何权力都必须受到制约，这是现代法制国家的本质。

既然司法机关拥有自由裁量权，而这种权力又不可避免地存在被滥用的危险，那就必须加以控制和监督，以防止专横和不公正地任意裁量。

但是由于行政机关与司法机关存在着差别，对司法自由裁量权的制约当然也就和对行政自由裁量权的控制有所不同。

行政诉讼是一种裁决纠纷的活动，公正是其生命所在。

为了保证人民法院公正裁判案件，行政诉讼有着一套严格的、保证公正裁决的程序。

因此，行政诉讼本身就是对司法自由裁量权的一种制约。

这是司法自由裁量权与行政自由裁量权所不同之处。

行政诉讼中的二审制度、审判监督制度的设立，就是为保证人民法院作出公正裁判。

因此，严格执行行政诉讼法，注重程序公正，是保障司法自由裁量权正确行使的关键。

（二）、随着司法权对行政自由裁量权审查力度的加大，可能会导致司法权代替行政情况的出现，这同样也被视为司法自由裁量权的滥用。

因此，应该正确把握司法审查行政自由裁量权深入到怎样的程度才能达到既控制的目的又不至于导致代替行政自由裁量权之嫌。

笔者认为，首先司法权应当尊重行政权在自由裁量权范围内的合理选择。

行政诉讼法的立法目的表现在两个方面，既要保护公民、法人的合法权益，又要保障行政机关依法行使行政权力。

因此，司法权应在这个“双保障”中寻求“平衡”。

其次，合理地确定司法审查的范围和力度。

有学者认为，司法审查的范围主要体现在法律问题和事实问题两个方面。

由于司法权和行政权职能的区别，因此，司法审查行政机关对法律问题的判断，其“度”必强，因为司法人员拥有对法律问题最终判断的
权力和技能；司法审查行政机关对事实问题的判断，其“度”适中，因为行政机关熟悉其业务范围内的工作，法院对行政机关认定的事实应相对尊重，尤其是在技术性强的行政管理领域所认定的事实，不能轻易以自己对事实的判断代替行政机关对事实的判断。

本文所探讨的问题，牵涉了行政权与司法权的的关系问题。

从近几来的司法解释中可以看出，最高人民法院在制定司法解释时“都带有自主设定“司法优于行政”的倾向”⑩。

笔者认为，法院在对被诉具体行政行为的违法性，包括不适当行使行政自由裁量权等进行司法审查时，应当援引“司法优于行政”的程序原理，对行政机关的行政行为加以有效的司法控制。

我们或许很难说清真正的“法治国家”究竟是什么样的，但将行政权力，尤其是将行政自由裁量权控制到一个适当的程度，恐怕是实现法治的必要前提。

当司法审查的触角更深更广时，司法权威才能逐步真正的树立，公正——这一法院追求的最终目的才能根本实现！
附：参考书目及作者
①朱新力《行政法原理》，浙江大学出版社，1995年版，第258页。

②朱维究、阎尔宝《程序行政行为初探》，1997年第三期《政法论坛》第88页。

③《邓小平文选》四，第260页。

④朱维究、阎尔宝《程序行政行为初探》，1997年第三期《政法论坛》第88页。

⑤曾繁正《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第315页。

⑥曾繁正《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第314页。

⑦陈瑞华、杜保申《对中国刑事司法体制的几点反思》，第1页。

⑧许崇德、皮纯协主编《行政处罚法实务全书》，第23页。

⑨朱新力《行政法原理》，浙江大学出版社，1995年版，第246页。

⑩朱卫红《司法优于行政与法治原则》，《中国律师》2000年第五期第37页。