第二章 立法的历史发展

第二章立法的历史发展教学目的和要求：掌握立法产生的经济原因，政治原因和文化条件、从认可习惯法到制定成文法、封建制国家立法的本质特征和指导思想、资本主义国家立法的本质特征和指导思想、社会主义国家立法的本质特征和指导思想、从古代立法到近现代立法发展的若干规律教学重点与难点：立法产生的经济原因，政治原因和文化条件。

各种不同历史类型国家立法的本质特征及立法制度。

教学时数：2课时第一节立法的产生一、对立法产生的不同理解和解释我国法学界对立法产生主要有两种不同理解：（一）有法就有立法，立法的产生就是法的产生，亦既法的起源；其中既包括人类社会最初认可习惯法的活动，也包括后来才有的指定成文法的活动（二）立法产生于制定成文法。

但其中又有不同认识：1、立法始于古代成文法的产生2、立法产生于近代我们认为第二种理解中的前一种认识更为合理，即立法始于对成文法的制定。

法的最初形式是习惯法，所谓的习惯法实质不是法，而是习惯，或者说就是社会中通行的具有普遍性、权威性的习惯做法；习惯法其实就是习惯规范，就是具有普遍性、权威性的习惯做法。

习惯与法律是不同的，习惯法本身是不成文的、非正式的。

而成文法是国家制定的，也就是说，国家产生以后，统治阶级通过国家权利制定并强制执行的社会规范称之为成文法。

尽管成文法是为统治阶级实现统治意志而制定的，与习惯法有很大的区别，甚至违背习惯法保护公众平等利益的初衷，但是由于成文法有国家暴力作为特殊的强制保证手段，使它有恃无恐地逐步渗透到社会的每一个层面和每一个领域。

第二种理解中的后一种认识认为立法是近代才产生的，认为中国立法的发生是由于接受西方民权潮流的影响，自秦汉以来的法令都出于君主一人之手，除君主的诏令外，别无法律，所以就没有“立法”可言。

这种否认中国在近代社会之前存在立法，把立法仅看作晚近社会现象的说法，在方法论上的错误在于：它是以近代立法为模式，然后在先前社会寻找这种模式的影子，寻找不到，便得出先前社会没有立法的结论。

按这种说法，也可以说近代之前不存在法，因为近代之前的法，一般也不是由近代社会所产生的议会或其他立法机关制定的，不合乎近代法的模式，也不能称为法。

这种说法显然是非常片面的，我们应当看到，立法的种类、形式或模式如同法的种类、形式或模式一样，是多样化的、丰富多彩的，不能以一种类别、形式或模式的立法作标准，认为凡是不合乎这一标准的就不是立法。

二、立法产生的原因和条件恩格斯的一句话：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。

这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。

随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。

随着社会的进一步的发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法。

”法律是调整人与人之间关系行为规范的总和。

法律的形成所经历的漫长过程大体可划分为三个阶段:人类社会早期没有法律,调整人与人之间社会关系的是人们在长期的社会生活中约定俗成的习惯和传统,即习俗；进入阶级社会后,较多体现统治阶级利益和要求的国家法才出现。

从习俗发展到国家立法,其中间阶段是习惯法,即法律从无到有的产生过程经历了三个阶段:习俗、习惯法和国家法。

（一）立法产生的经济原因事例:云南景颇族。

解放前我国云南景颇族仍处于原始社会地域公社时期,景颇族农村公社首领也称“山官”,山官多由氏族酋长转化而来。

因为山官担任公职付出劳动,群众已有意提供报偿。

凡村民猎获野兽或杀牲祭祀,都送山官一腿肉,称为“宁贯”;同时又因山官调解纠纷费时较多,陇川县邦瓦寨经村民会议讨论后决定每户每年送山官谷子一驮(2箩,合60市斤),称“石瓦谷”(“石瓦”为“公共”之意)。

后来因为有些户头拖欠不交,改为每年春播和秋收时,全村劳力都各为山官劳动一天,称为“石瓦拢”。

“石瓦谷”、“石瓦拢”的性质,主要方面还是山官公职劳动的合理报酬。

但由于是群众献出,人多物多,数量自然无法与山官劳动对等,其中已隐藏着山官的多占,从而开始使这种习惯法具有了合理及不合理的两重性、过渡性和短暂性。

到了国家出现后,官员的报酬就被捐税代替了。

立法首先是对生产关系的确认。

“石瓦谷”、“石瓦拢”实际上已经成为一种共同的行为规则，这种共同的行为规则是自发的，表现为一种习惯，其性质，主要方面还是山官公职劳动的合理报酬。

但由于是群众献出，人多物多，数量自然无法与山官劳动对等，其中已隐藏着山官的多占，从而开始使这种习惯法具有了合理及不合理的两重性、过渡性和短暂性。

到了国家出现后，官员的报酬就被捐税代替了。

当原始公有制的生产关系逐渐解体被私有制的生产关系代替时，这种习惯就被用法律的形式固定下来，也就是国家的捐税。

（二）立法产生的政治原因原始社会后期由于生产力的发展、社会分工的逐步出现，人类社会出现了历史上第一次大变动、大分化：一面是生产力的提高和社会进步都在加快；另一面是人们之间出现了地域关系(与原来的血缘关系并存)；财产仍为公有制但也出现了部分私有；人与人之间是平等的关系，但也出现了个人因分工担任公职而形成了个人权力。

人们之间的社会关系复杂起来，为了调解纠纷，处罚肇事者，维持当时社会秩序等，需要协调这种逐步复杂的社会关系，于是习惯法就出现了。

习惯法产生、盛行于原始社会后期父系氏族时代及其晚期与地域公社(农村公社、城市公社)早期并存的时代，习惯法的制定者(或认可者)是原始社会晚期氏族、部落、农村公社、城市公社的首领或首领们的联席会议。

以古希伯来人为例。

古希伯来人(犹太人)留下的一些古文献，后来基督教称之为《旧约》，与基督教的文献《新约》合称为《新旧约全书》，即基督教的《圣经》。

《旧约》的许多篇章都涉及到习惯法。

它把希伯来人一切行动和一切规章、法律的形成，都归之于上帝耶和华的意志，都是上帝通过他们的首领(从摩西开始，名望高的又称为“先知”)下达的。

事实当然不是这样。

但这些规章、制度的制定，肯定是以其社会实际为基础的，其中《申命记》最为典型。

《申命记》所载的内容已有国家法，但有相当一部分内容是属于国家产生之前的。

中国广西大瑶山盘村瑶族,在中国近代仍处于原始社会末期刀耕火种的阶段。

虽有清王朝的封建统治,但其本族还处于原始社会晚期、农村公社形成不久的时代。

农村公社村寨的头人为解决日增的社会矛盾,联合制定了习惯法,这是十分明确的。

盘村瑶族的石牌制度,是农村公社初期各村寨所实行的习惯法,它是由一个或几个村寨为一个单位所订立的需要共同遵守的规范,叫“石牌律”。

除大多数石刻外,也有少数写在白纸上或木板上。

村寨的主要领导者是“石牌头人”,他是村民纠纷和争执的裁决者。

石牌头人的产生是由于他处事公道,裁决公平,渐渐得到大家的信赖与拥护,就自然地成为村里的头人。

这些人不脱离生产,但在解决纠纷中可以得到少量的报酬。

石牌的成立，首先是通过石牌会议来讨论石牌头人事先制定的规条，认为切实可行后由一人在会议上宣布，大家以默认或欢呼的方式通过。

通过的“石牌律”是人们处理山内外关系、解决婚姻、田地、山林纠纷的准则，也是惩办违犯石牌的最高依据。

当阶级出现时，就会出现阶级冲突，这时一方面需要一个社会的权威机关来调和与控制这些矛盾，这个权威机关就是国家，由国家制定一些规则让大家都遵守，一般是将习惯确认为法律；另一方面统治阶级为了维护自己的统治也需要将反映本阶级共同意志和有利于维护本阶级统治秩序的习惯上升为习惯法。

而由习惯到习惯法是一个相当漫长，逐步发展的过程。

可以说在原始社会末期就有了习惯法的雏形。

（三）立法产生的文化条件首先是因为文字的出现才使习惯成为习惯法，而后才有了成文法，而真正严格意义上的立法是国家的统治者开始在习惯和判例的基础上总结实践经验，有预见地制定新的法律规范来弥补习惯法的不足。

另外比如说宗教对立法也是一个重要的文化条件。

比如宗教中的禁忌，最早的禁忌源于人类对大自然的依赖、畏惧与崇拜。

这些最初出现的禁忌虽然粗糙简单，但它们是人类对自身生存环境和生活方式的有意识的反映和确认，由此形成了最初的行为准则和社会规范。

一方面是人类对于万物有灵的恐惧，另一面则是各部族消极地为自己规定了涉及生产生活的许多禁止性行为规范，把对规范的遵行变为一种信仰行为，具有了神圣性和权威性，把规范纳入宗教体系之内，给它一个神性的说明，给它的施行一个神性的保证。

这些规范经过代际传承被模式化了，相沿成习惯或者干脆说就是习惯法，共信共行。

傣族在审理诉讼纠纷时，如果最后不能确定谁对谁错，或是否有罪，则要借助“神”的力量来进行裁决。

神明裁判法是宗教祭祀在法律上的体现，即以“神灵的旨意”来裁决诉讼。

在傣族封建成文法中对此有明确的规定:考查犯罪者时，如果审判不出结果，最后就用请神裁判的方式加以解决，烧着火或煮着开水，把东西放在火里或开水，让被考查的人用手去取，经过神的审查，就可以鉴别出谁是好人，谁是坏人。

三、认可习惯法和制定成文法（一）认可习惯法是制定成文法的起点法律发展的一般规律是由习惯法走向成文法,即人类社会最初的法律调整主要表现为习惯法。

中国早期法律,即夏、商、西周的法律,在表现形式上主要是不成文的习惯法。

这一方面是受立法技术的限制,另一方面则与当时的神权法思想和宗法贵族政体有着亲源关系。

在夏、商两代,神权思想是社会意识形态的主要支柱,支配着统治者的政治法律实践,既所谓“受命于天” ,在司法中,则用占卜的方法把统治阶级的“人意”和上天的“神意”结合起来。

这种情况下产生的法律,具有极大的任意性和偶然性,自然也就没有固定的表现形式。

这一段时间立法者受认识能力的限制，在立法方面还不“自由”，是一种自发行为。

（二）从认可习惯法到制定成文法是法律文化发展的必然随着社会的发展，成文法逐步发展，从仅仅是认可习惯，发展到对习惯和习惯法的改编，也就各国统治者开始有目的，有意识地从习惯和习惯法中抽象出一些共同的规则，用文字另行加以表述，从而形成新的法律规范。

比如说春秋战国时期成文法的制定和颁布标志着中国古代法开始由习惯法向成文法转变,中国法律的成文法传统始于春秋战国时期成文法的制定与公布,其表现有二:一是春秋末期郑国和晋国的“铸刑书(鼎)”事件;另一是战国初期魏国李悝制《法经》。

春秋战国时期成文法的制定和公布,宣告了“刑不可知,则威不可测”的中国奴隶制法的终结和成文法的诞生,同时也拉开了中华法系的序幕,为历代封建王朝法制的发展奠定了基础。

自此以降,中国历代王朝都重视成文法典的创制,从而形成了中国法律的成文法传统。

这段时间立法已经到了比较主动和自觉的程度，开始从自发到自觉，从“必然”逐渐走向“自由”。

这时成文法和不成文法的区别不再是有无文字表述，而主要是制定和认可这两种法的创制方式所形成的两种不同法律渊源。

（三）法学家阶层的形成和他们对立法理论和立法技术的研究探索，也促进了认可习惯法和制定成文法的发展。