公司治理法律服务的重要性讲义

公司治理法律服务的重要性

一、背景

公司治理，缘于英文“corpora te gove r-n0ance”，中文又称为“法人治理”。在法学界，又称为“公司治理结构”。从法学角度透视，公司治理成败和有效与否意味着公司生存及良性发展。

商场如战场，处处有风险。随着社会的发展变化，各公司企业都在竞相扩大市场，抢战赢利的空间。尽管高处不胜寒，但是“无限风光在险峰”，仍引无数商贾尽折腰。公司业务范围的扩大、精细的专业化分工使得经营风险进一步增大，随之而来的法律问题也就越来越多。企业在其运转过程中，机遇与风险并存。法律风险贯穿企业的始终，越来越多的中小企业经营者和管理者已经逐步认识到法律风险防范的重要性。法律风险不同于财务风险，一旦发生，往往给企业带来致命的打击。依法管理企业已成为迫切需要解决的课题，公司的合法运作和管理，当然更显重要。存在法律风险并不可怕，可怕的是企业潜在法律风险而不自知。合法经营，依法实现和保护企业权益，是社会市场经济新体制对企业改革发展提出的新要求。法律风险的合理解决，固然是一个世界性的难题。在最大限度地保护企业、企业投资人的合法权益和促进社会发展、保护企业相对人利益之间找到一个平衡点，是企业界和我们法学界共同的课题。运用法律手段，化解经营风险、提高市场竞争力，依法建立和完善现代企业法律顾问制度，是当前企业领导层亟待解决的问题。现在的各公司企业主们虽然知道了法律顾问的重要性，但实际生活中很多企业都是没有形成聘请常年法律顾问意识，只是在企业遇到官司时才想到找自己的顾问律师，以致顾问律师的作用仅限于帮企业打官司，而企业也因此丧失了很多应有的商机或惹来了很多不必要的麻烦。因为，企业法律顾问的作用远远不止于帮企业打打官司，或者审查审查合同。一个称职的、优秀的顾问律师为顾问企业提供的法律服务已不在于为顾问单位发生纠纷、损失后进行亡羊补牢式的诉讼救济，而在于为顾问单位及时提供有针对性的、超前的、防患于未然的专业性法律安全保障体系，尽量避免纠纷、损失的产生，作为顾问单位的“法律保健医生”，实现优质、高效、诚信、勤勉、尽职的法律服务，视顾问单位的合法权益为至高无上。不久前，某旅游公司就因为不懂相关的法律知识、诉讼经验和诉讼技巧，致使在法定的诉讼期限内，没有主张自己的合法权益，从而丧失了胜诉权，白白损失了几十万元。而有一家房产开发商就更加冤枉了，本来和一家客户签定了卖房合同，这家客户在按期付了第一笔款项后，却迟迟不付第二笔；在此情况下，房产开发商认为这家客户没有诚意，就决定不卖房子给他们了。这案子本来是开发商有理的，可是就因为他们不清楚相关的法律规定，在决定不卖房子给这家客户的时候，没有用书面的形式说明，是因为客户不付给第二笔款项而拒绝

卖房的。后来，客户反而以开发商违约将之告上法庭，而法院也根据开发商没能提供客户未按期付款的书面证据而判令客户胜诉，由开发商向客户承担合同标的30%的违约金。在这些惨痛的教训中，我们可以看出：一个企业要想在波涛汹涌的商海中立于不败之地，还得靠企业法律顾问制度来保驾护航；以事前控制为核心理念，深入介入企业的重要经营活动，帮助企业建立健全各项规章制度，使企业逐步从“人治”转向“法制”，从而有效降低经营风险。

随着中国加入WTO以及法制的进一步完善,企业法律服务越来越被广大企业特别是大中型企业所需求。透过这一现象,我们可以看到该现象的本质就是-企业为适应新的市场形势,尽可能地降低经营中来自法律方面的风险,正逐步走上依法经营的轨道。

二、法律风险

当今，世界经济正朝着一体化的方向迈进,因而依法经营也是市场运营之永恒主题。如果不注重依法经营,后果则将难于想象。美国通用公司之案例就是一个明显的例证：有一美国公民一家三口在开着由通用公司生产的轿车到郊外去度假途中被一大卡车撞击轿车尾箱而发生爆炸身亡。本来,这是一宗很普通的交通事故案件,但是,死者亲属委托的律师在调查中了解到当年通用公司在生产该款轿车时,其内部的专家之间曾发生过一场激烈的争论。少部分专家认为,该款轿车设计不合理,油箱离后保险杆的距离太近,受撞击而引发爆炸的可能性较高,因而不同意上市销售;而大部分专家却认为, 虽然该款轿车设计时油箱离后保险杆的距离偏小,受撞击而引发爆炸的可能性较高,但其仍然符合美国的轿车生产标准,因而可以上市销售。最后,通用公司高层考虑到设计该款轿车耗费了巨额资金还是决定上市销售。因此, 死者亲属在律师的帮助下将通用公司推上了被告席,认为通用公司生产的该款轿车虽然符合美国的轿车生产标准,但其在上市销售之前就知道其产品存在不合理的危险却没有作任何提示,因而该产品存在指示缺陷,通用公司应当赔偿损失。根据美国的法律,产品一经证实存在缺陷,生产商应当对其在美国市场上销售的所有同类产品进行赔偿。于是,该案成为了当时美国最大的一宗消费赔偿案,其赔偿总额为当年通用公司在全球的一年生产总值.后来,美国联邦法院为保全其不至于破产,便破例判决通用公司分10年偿还完毕。

以上案例告诉我们, 来自法律的风险有时将远远大于来自市场的风险,看似微小的疏忽则可能要以惨重的代价来弥补。不管你的企业有多大,资金有多雄厚,成败则可能在一念之间。从某种程度上来说,对法律的无知则等于跟自己的财富过不去。

三、企业普遍存在的问题

根据本人近十年的执业经验总结,下列问题在各类型的企业中已非常突出:

①合同利益保护的问题

当今的市场运营一直在追求以最简便的交易手续来换取最可能丰厚的交易利润,应该说:这样做的本意和方向是正确的。但是,这种运作模式是建立在商业信誉的基础之上,若抛弃了诚信,则可能所有的操作都将是废纸一堆。在我们所受理的所有案件中,有90％以上的案件没办法直接起诉,即如果这些案件的对方当事人想赖账的话,权利人没有足够的证据诉请司法机关的合法保护,这是一个非常可怕的数字。因此,我们要清楚的认识到:在中国刚刚建立的市场经济体制的诚信还非常脆弱,而我们单个企业又不能完全违背市场运营之游戏

规则的情况下,我们必须要变换方式保护自己的合法利益。

②公司治理中股东权利的平衡和合理限制

我国《公司法》曾经于2006年1月1日作了彻底修改。这次修改范围广泛，涉及的内容十分丰富，可以说是“翻天覆地”的变化，以其说是修改不如说是重新制订。新公司法规定了可以设立“一人公司”、“彻底降低了公司的门槛（6000元就可以注册公司）”等，尤其是明确和肯定了公司治理和股东权利的保护；健全董事制度避免“一言堂”。而企业在《公司法》修订后将会有公司中的如股东权利的平衡、合理限制及公司治理中的诸多问题需要专业的公司律师提供可行的建议和意见。2007年6月1日生效实施的《企业破产法》彻底改变了我国的破产制度。欧盟之所以不承认中国的完全市场经济地位，其中一条理由就是中国没有一部真正意义的破产法。而如今我国的《破产法》则完全改变了以前“假破产、真逃债”的局面，同时《破产法》调整着企业的“出生”、“成长”和“死亡”的全过程，对于公司管理经营、股东权利的限制等均有较大的规定。

③工商、税务、海关等行政部门运作的问题

随着《公司法》的彻底翻版，国家对公司诸如虚假出资、抽逃资金、虚假财务信息、税收和社保控制等方面将严格管治，而如何合理的规避或正当合法的利用法律漏洞，将是企业面对“严格管治”的“战略部署”和策略。近期,海关对很多进出口厂商进行了检查,也暴露了很多问题。若将不同进出口厂商的问题归纳起来,都集中表现在一个方面,就是“太不注意了”!大多数的进出口厂商不是有意要违法,而是不注意法律规定的存在,到了海关来检查厂时方知自己违法;而有的进出口厂商则是自己处理的不太干净。从现有的形势可以看到,以后海关检查厂将更频繁,这不但是中国法制完善的表现,也是WTO所有成员国对中国的要求!现在,大部分进出口厂商说到海关就谈虎色变,不知如何应对。海关其实并没有人们想象中的那么可怕,问题的关键是我们要知道如何去建好自己的海关台帐。

④商业秘密的保护和人才的流失问题

据统计:中国90％以上的企业没有对自己商业秘密的保护和人才的流失(特别是人才的流失)引起足够的重视。有的企业花了很多精力和金钱将“人材”培养成“人才”而刚欲委以重任时,被培养的人才就被别的企业挖走了,这不但给企业造成了直接经济损失,有时还带走许多商业秘密,直接影响企业的发展（成都潭氏官府坊案就是血的教训）。但对于这一现象,有的企业心有余而力不足;而更可悲的是有的企业至今还熟视无睹! 我们以为:这个问题很快会成为困扰众多企业的头疼问题,我们要足够去重视它,才能适应未来发展的需要。然而,目前中国在保护上述权益的法律法规又很不健全,因此,我们可以在不违反现有法律法规的前提下,参照国外发达国家的运作模式建立自己的人才库。

⑤被劳资纠纷困扰的问题

世界上无论哪一个国家的劳动法规，对劳动者的保护都将优于对企业的保护，认为劳动者是弱势群体。尤其是2008年1月1日生效实施的《劳动合同法》以及《全国纪念日及假日放假办法》、《带薪年休假》等更是对企业的“劳动成本的增加”、“利益约束”。正如有

些经济学人士所说的，《劳动合同法》的颁布实施在一定程度上阻碍了经济的发展，是国家把政府自己应当承担的责任和义务强加推给了企业。从中国现有的劳动法规可以看到：对劳动者保护的规定比较清楚具体（如不签订书面劳动合同、符合条件拒不签订无固定期限劳动合同和非法解除劳动合同等都将承担双倍的工资等），而对企业保护的规定却相对模糊，虽然现有的劳动法规也给了企业很大的自主经营权，但真正应用起来是却觉得无法可依，这就要求我们要有完备的公司制度作保障。一项合法有效的公司制度对公司的所有职员来说就是“法律”，所以我们平常称之为准法律。由于劳动法规赋予企业的权利十分原则，因此我们只有依据相关原则性的规定来制定公司的相关制度，也只有以完备的公司制度来管理职员，才能改变在处理劳资纠纷时处处被动的局面。然而，公司的制度除要求合法外，还要符合相关程序的要求方有效力，这才是我们特别要注意的。

四、法律顾问的功能

企业法律顾问的功能重在预防纠纷!在经营中,若要说没有纠纷是不现实的。一般来说,纠纷的数量是与经济交易的频繁度成正比的。在纠纷产生后一旦要通过诉讼的方式来解决的话,不但耗费大量的人力物力,而且还将影响处理纠纷的效果。企业法律顾问的功能正是解决该矛盾的有效方式。首先,企业法律顾问是专业的旁观者。所谓专业,是指其精通法律的规定,可以专业的眼光判断经营的合法性程度;所谓旁观者,是指其不是经营收益的直接受益人,其更能以局外人的身份来判断经营过程中的一些问题(特别在防止合同诈骗的方面),由于其为旁观者,不会被利益的引诱而产生经营思想的倾斜,对一些经营中遇到的问题能提供更客观的意见。其次, 企业法律顾问是及时的防疫员。法律顾问一旦受聘担任企业的法律顾问,则更能与该企业的高层保持密切的联系,了解企业的运作情况,根据企业高层提供的信息将可能产生的纠纷尽可能地消除在萌芽状态;即便未能将可能产生的纠纷消除在萌芽状态,也因法律顾问在纠纷产生前的及时介入而更能最大限度的维护企业的合法权益。我们以为:法律顾问的主要功能是预防纠纷,如果聘请了法律顾问的企业常年没有纠纷,这正是聘请法律顾问所追求的理想境界,而不是白花了顾问费!

五、法律顾问的服务范围

1、为顾问企业提供法律咨询,根据顾问单位的需要，列席董事会股东会等重大会议，现场提供法律咨询。接受来自企业高层或普通员工有关企业运作和发展的建议并作出归类总结,对企业存在的潜在法律风险作出相应的解决方案。

2、参与顾问企业的重大经济项目谈判,为重大项目的立项等出具法律意见或建议书。为顾问单位生产经营和管理中的决策事项进行法律上的可行性分析，并提供可行性报告。

3、为顾问企业草拟、审查、修改法律事务文书,一般法律文书由企业内部负责该项事务的人员草拟,由顾问律师审查、修改;对于重大事务之法律文书,可由法律顾问亲自草拟。

4、为顾问单位的商标权、专利权、著作权、商业秘密和专有经营权的保护提供法律建议，并协助顾问单位制定保密制度和保密协议。

5、根据顾问单位提供的财务资料，对公司债权进行分析，对不良资产提出相应的处理方案。根据顾问单位的需要，对与不良的债权采取以法律顾问的名义对外签发律师函，利用非诉

讼的方式实现债权、收回货款和收集证据。

6、为顾问单位的法律行为和法律事实出具律师见证书。根据需要代理顾问单位办理各类法律行为和法律事实公证。

7、代理顾问企业办理非诉讼法律事务,如:公司上市、向法院申请对债务人签发支付令、受顾问企业的委托发表有关声明以及合同见证等法律事务。

8、代理顾问企业进行诉讼、调解和仲裁活动,并根据顾问企业提供的信息就可能产生纠纷的事务做好预防或诉前的准备工作。

9、法律顾问根据企业的邀请和预约, 就公司的专业和客户群体及可能出现的法律风险和纠纷，针对性的加强法律宣传教育工作,不定期(一般每季度1次)地举办法律知识讲座,不定期向顾问单位介绍宣传国家和云南省新颁布的有关法律法规。提高公司人员的法律知识水平;同时,协助顾问企业建立、健全相关制度。

云南凌云律师团队在执业过程中始终以高效、优质的法律服务作为自己生存和发展的基石，将维护当事人合法权益最大化作为根本目标。在对当事人需求及项目背景的深刻理解的基础上，侧重于为当事人提供积极的、具有建设性及可操作性的个性化解决方案。律师事务所在实践中，总结和建立了法律顾问的顾问团服务模式、全程法律服务模式、客户定期联系回访制度、办案质量监督制度等。因此保障了在向客户提供法律服务时，能全方位、多角度介入到客户的经营管理活动中，基本做到了哪里有客户的法律服务需求，哪里就有凌云律师的专业法律意见。律师所在“客户利益为本，团体协作服务”的运行模式下，业务得以迅速展开，并获得了社会各界的好评。凌云律师将法律服务延伸到顾问单位的管理全过程——做到事前依法防范、事中依法规范、事后依法完善，努力做好企事业单位的风险规避工作。在实践中取得了较好的效果和丰硕的成绩，得到了广大客户的认同和赞赏。

希望凌云专业团队法律服务能为您和您的公司飞跃发展保驾护航。

云南凌云律师事务所

20010年4月1 日