性骚扰简谈

“性骚扰”的法律适用问题的研究我国已修改实施10多年的妇女权益保障法，有关机构组织了专家着手起草妇女法修正案，并在社会广泛征求意见。

妇女权益保障法的修改涉及面广，对该法中不完备、欠缺的地方，尤其是保障机制和市场经济体制下出现的妇女权益新问题如何加以健全完善，使妇女基本权益得到进一步保障，都是民众非常关注的。

媒体报道的几起性骚扰官司都引起了全社会的热烈关注，其中武汉教师性骚扰案成为我国第一例性骚扰胜诉案件。

一时间，性骚扰成为人们关注的热点话题。

性骚扰是文明社会中的怪现象，也是一个颇具世界性的社会问题，无论是在发达国家，还是在发展中国家和地区，性骚扰都不同程度地存在着，并且呈现出日渐升温的发展态势。

毫无疑问，性骚扰的发生具有一定的普遍性，但另一方面，在骚扰发生后，真正敢于向有关组织或机构进行控告的受害人却寥寥无几。

由于受传统观念的影响，人们往往认为被人骚扰是一件难以启齿的丑事，而且大多被骚扰者与骚扰者存在上下隶属关系，一旦控告，很有可能会招致打击报复，所以在遭受性骚扰后，敢怒而不敢言。

即使起诉，被骚扰者也面临举证的困难，从发生的地点来看，较多地发生于办公室、车间、医院诊断室、公交车等空间范围内，往往是在一对一的情况下突然实施，一般不会有第三者在场，而且通常是上级对下级进行的性骚扰。

由于性骚扰案件这些独特的特点，从而加大了当事人取证的难度。

而且，我国目前也没有专门调控性骚扰行为的法律规范，在现行法律法规中与性骚扰有所关联的法律法规明显地缺乏针对性，操作性不强，这就使得对性骚扰行为的惩治尚无可直接适用的法律依据。

目前，多位法律专家和妇女问题专家组成的专家小组已着手对妇女权益保障法进行修改，其中包括性骚扰方面。

要依法惩治性骚扰，必须解决两个方面的问题：一是在立法方面给性骚扰的概念做一个界定，把有关条款进一步细化，使之便于操作、便于取证；二是被骚扰者必须自己学会掌握科学合理的取证手段来提取证明性骚扰的有力证据。

对性骚扰法律概念的界定是展开对相关法律问题研究的基础。

关于“性骚扰”问题，在法律上有太多的困惑，如何适当地规定“骚扰”的范围或程度，是一件极为困难的事情。

比如说，对某人讲一句“荤话”或做几次“流氓”动作算不算“性骚扰”？医生借看病之名，对病人进行过分的拿捏，也是“性骚扰”吗？而且对于同一种行为，不同性格、不同思想观念的女性的反映程度也是不一样的。

比如西方人认为很平常的接吻、抚摸，有人认为是关系融洽的表现，有人却认为是性骚扰。

因此，在尊重个人的权利和生活空间的同时，如何保护社会的公共交往空间和秩序，是法律制度安排需要重点考量的问题。

笔者认为，所谓性骚扰就是一方作出的与性有关的语言或行为使另一方感到不快或自觉受到了伤害，判断性骚扰是否成立的重要标准之一就是受害者的感受。

性骚扰案件的取证难问题是世界各国都遇到的一个普遍难题。

一般说来，被骚扰者在性骚扰案件进行取证时应当做到以下几点：第一，破除顾虑，敢于反抗。

如果受害者不对骚扰者的行为表示出不满或者是反抗的话，则无法准确地判断该行为是否已经构成了性骚扰，并容易给骚扰者以狡辩的理由。

受害者的明确反抗不仅是抗击骚扰者不轨行为的一种手段，本身也构成了表明性骚扰已经成立的一个重要证据。

尤其是针对公共场合实施的性骚扰行为，及时、明确、公开的反抗是提请他人注意，共同见证性骚扰事情的有效方法。

第二，及时、主动取证。

及时取证既能够防止重要证据的灭失，同时也有助于保存证据的证明力。

对于证人证言或当事人陈述这类证据，应当在证人或当事人记忆清楚、鲜活的时候及时加以固定。

第三，在合法的前提下运用多种手段取证。

性骚扰具有多种形式，既包括言语和动作，也包括发送黄色手机短信和色情电子邮件，以及故意给受害人看淫秽书籍或色情音像物品等等。

这些不同形式的性骚扰通常会留下不同种类的证据，因此被骚扰人也应当分别采用合适的方法来进行取证。

对于书证和物证应当尽量保存原物，对于手机信息和电子邮件也可以通过技术手段加以保留。

不过最为常见，同时也是最难以取证的就是以言语或动作实施的性骚扰。

对于此类性骚扰，除了应当以公开、及时的反抗来获取必要的见证人之外，被骚扰者还可以通过使用各种秘密、保真的录音、录像设备来录制骚扰者的言行。

（1）侵权责任法对性骚扰的适用性骚扰是侵害他人人格权的侵权行为，由侵权责任构成要件、归责原则、责任承担、救济方式等构成的完整的侵权法体系为法律调整性骚扰提供了坚实的基础。

在一般情形下，性骚扰侵权责任属于普通的侵权责任，须具备一般侵权责任的四个构成要件：（1）行为人实施了性骚扰行为，该行为具有违法性。

（2）该行为侵害了他人的人格权。

（3）性骚扰行为与损害事实之间存在因果关系。

（4）性骚扰行为人须具有故意的过错。

在工作场所性骚扰的情形中，可能会产生雇主责任，由雇主对雇员实施的性骚扰承担责任的依据主要是雇主负有的为雇员提供安全、健康工作环境的义务和对性骚扰负有的合理的预防及救济义务。

雇主责任的承担属于特殊的侵权责任，其构成要件包括：（1）责任承担者与行为人之间存在雇佣关系。

（2）给他人造成损害必须是雇员从事雇佣活动中的行为。

（3）雇员的行为必须是侵权行为。

对于雇主责任的承担，美国通过一系列判例确立了相关的规则，依据性骚扰类型的不同和实施主体的不同，其雇主责任的承担亦有所不同。

台湾地区法律采取的则是过错推定原则与公平原则性结合的归责方式。

美国和台湾地区关于性骚扰雇主责任的法律制度比较成熟，值得我们借鉴。

以侵权责任法规制性骚扰具有以下几个优点：第一，适用侵权责任法可以使受害者获得更多的赔偿。

受害人除了可以诉请赔偿财产损失，还可以诉请精神损害赔偿金。

性骚扰不像其他性犯罪，一般不会造成身体上的伤害，但会给受骚扰者造成巨大的心理负担和伤害，适用侵权责任法，受害人就可以请求精神损害赔偿。

第二，侵权责任法将骚扰者的行为与责任联系起来，符合公平理念。

为他人的性骚扰行为承担责任，从某种角度讲，雇主同样是受害者。

适用侵权责任法确定该雇主责任是连带责任，雇主承担责任后有追偿权，这样才符合法律的公平理念。

第三，与反歧视法、妇女权益保护法相比，侵权责任法可以同时保护男女两性，而且可以规制同性之间的性骚扰。

将性骚扰定位为一种侵犯人格权的侵权行为，这就意味着法律会提供全面的保护，不管主体的性别是什么。

第四，与反歧视法、劳工保护法相比，侵权责任法规制性骚扰的范围要全面得多。

劳工保护法和公司法仅可调整工作环境中的性骚扰。

由侵权法调整性骚扰，不仅可以规制工作环境中的性骚扰，还可以规制其他类型的性骚扰行为。

但同时，以侵权责任法规制性骚扰又存在一些缺陷：原告负有比较大的举证责任，要证明性骚扰行为的各个构成要件，这对于性骚扰这种本就私密的事件，显得尤为困难；单纯依据侵权责任法确定雇主责任是很困难的，要借助劳动法关于雇主义务的规定；性骚扰是一种特殊的侵权行为，涉及举证难、个人隐私以及雇佣关系等一系列复杂的问题，而侵权责任法缺乏相应的保密、和解、建立反性骚扰团体、申诉以及让公司作出改变等机制。

可见，仅仅将性骚扰作为一种普通侵权行为规定于民法中是不够的。

（2）刑法对性骚扰的适用性骚扰形式多样，程度各异。

一般程度的性骚扰由民法、劳动法等予以规制已足，公众在心理上也可以接受，刑法只需对那些性质严重的性骚扰行为进行规定，比如滥用职权，采取命令、威胁或强制手段对他人实施性骚扰的，是性索贿，其危害程度不亚于金钱等形式的索贿，应当纳入刑法的调整范围。

世界很多国家通过刑法规制性骚扰，为我们提供了借鉴。

比如1994年《法国刑法典》规定：“为获取两性性质之方便，滥用职务赋予的权势，采取命令、威胁或强制手段骚扰他人的，处1年监禁并科100万法郎罚金。

”此外，《西班牙刑法典》、《瑞士联邦刑法典》、《斯里兰卡刑法典》也都做出了类似规定。

我国刑法没有对性骚扰的规定，不能不说是一个缺陷。

对于那些滥用职权（包括利用教育关系等）对他人进行性索贿，情节严重的，应当施以刑罚。

（3）治安管理处罚法对性骚扰的适用《治安管理处罚法》的前身《治安管理处罚条例》是我国在“性骚扰”一词进入法律之前，规制这种现象的主要法律依据之一。

修改后的《治安管理处罚法》适应社会的发展，充实了这方面的内容，虽然未使用“性骚扰”这一术语，但包含了性骚扰的主要情形。

第42条规定，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；第四十四条规定，猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

可见，《治安管理处罚法》基本可以应付公共场合的性骚扰，惟法律未明确禁止性骚扰是一缺憾，《治安管理处罚法》应明确禁止性骚扰，并列举性骚扰的具体情形，令公众更明确哪些行为成性骚扰，从而捍卫自己的权利。

结语性骚扰作为复杂的社会现象，从不同的角度能看到不同的侧面，每一侧面都只能反映问题的一部分而非全部。

规制性骚扰的任务不能单纯地由某一个部门法来完成，而应当构建一个多层次全方位，能够相互协调、相互补充的法律规制体系。

观当今世界之性骚扰立法，除去美国的反歧视的立法模式，性骚扰立法还有着两大趋势：一是走向性骚扰单独立法的趋势，另一个趋势是性骚扰的法律规制逐渐被有关骚扰问题的法律规制所淹没，正如工作场所性骚扰法律规制逐渐被各种场合性骚扰规制所淹没、对女性的性骚扰法律规制逐渐被性别中立的性骚扰法律规制所淹没一样。

我们不排除将来我国的性骚扰立法也将向此方向发展，但构建一个由多个法律部门构成的综合调整的性骚扰法律规制体系是我们现在必经的阶段，也是目前最佳的选择。