刑罚论

第九讲刑罚论

一、刑罚的概念

李斯特：“刑罚是刑事法官根据现行法律就犯罪人的犯罪行为而给予犯罪人的惩罚，以表达社会对行为即行为人的否定评价。因此，刑罚的概念有两个内容：（1）行为人侵害了受法律保护的利益，如生命，自由，财产等；（2）刑罚同时又是对行为及行为人的显而易见的指责。”

日本的宫内裕指出：所谓刑罚，是对以犯罪为要件的犯罪行为人由法院所加的国家的强制手段，是以一定的害恶为内容的手段。第一，刑罚是国家的强制手段的一种方式。第二，刑罚存在于犯罪与法规的关联性之下。第三，犯罪与刑罚这样的法规的关联性引导出犯罪与刑罚的实质的关联性。第四，刑罚以害恶为内容。

俄罗斯联邦刑法典：“刑罚是法院判决所判处的国家强制方法。刑法对被认定犯罪的人适用，刑法就是依照本法点的规定剥夺或限制该人的权利和自由。“

二、刑罚的源起与进化

刑罚孕育于公有制的解体、分娩于阶级的出现、脱胎于复仇的旧习；刑罚产生以后，经历了复仇时代、威吓时代、博爱时代、科学时代四个阶段。

刑罚的进化趋势：刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑；刑罚由繁到简、由严厉到和缓、由注重已然转向注重未然。

三、刑罚理论的演变

（一）报应论

报应是指对某一事物的报答或者反应。在刑法理论中，作为刑罚目的，报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应的演进过程。各种报应刑论尽管有理论上的差异，但始终贯穿着报应精神，即根据已然之罪确定刑罚以及惩罚的程度，追求罪刑之间的对等性。因此，报应理论被称之为是一种回溯性的惩罚理论。

正义是报应刑论的理论基础，常识是报应论的知识基础（善有善报、恶有恶

报），伦理是报应论的道义基础。康德和黑格尔主张绝对的报应刑论，即以报应刑主义为前提，认为作为报应的刑罚本身超越了伴随他的各个目的，例如威吓或改善的绝对的意义。二人的观点又有一些区别。

1、道义报应（康德）

道义报应是指根据犯罪人的主观恶性程度实行报应，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。认为用刑罚于犯罪相抵，使犯人尽责任是正义的要求，刑罚基于犯了罪的理由必须科处。其本质是将刑罚奠基于主观恶性，予以否定的伦理评价。它揭示了刑罚的伦理意义，是刑罚的题中应有之义。

2、法律报应（黑格尔）

法律报应是指根据犯罪的客观危害程度实行报应，刑罚的本质在于基于正义的要求对过去所犯罪行予以报应，刑罚的目的在于实现一般预防。对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。认为犯罪的本质并不是一种恶，尤其不能把罪过视为犯罪的本质，满足于对犯罪的否定的道德评价，应将刑罚与道德加以区分。黑格尔认为，犯罪行为是对社会正常秩序的否定，刑罚是对犯罪的否定，是一种否定之否定。犯罪是犯罪人自己选择的，犯罪这一事实中本来就蕴含惩罚的部分，个人选择犯罪，他就应当对其行为的后果有所预计。所以，自愿实施犯罪就等于自愿选择受惩罚。在这个意义上，惩罚被告人正是尊重他的存在，正是为了尊重他的存在，正是为了证实他是一个理性的、独立存在的人。黑格尔的观点给19世纪中期的德国的刑法理论以较大的影响。

道义报应与法律报应都是对已然犯罪的一种报应，对已然的犯罪人予以否定的伦理的与法律的评价，使刑罚兼具伦理上的必要性与逻辑上的必要性，从而体现社会伦理与法律的尊严，二者具有内在统一性。

（二）预防论（刑罚的预防目的）

亦由于产业革命犯罪增加和科学主义的时代为背景，根据近代学派的观点，产生了特别预防主义的相对主义。李斯特以社会防卫为目的，认为刑罚应当对付的，是犯罪人的社会危险性，主张为了特别预防应当实行改善、威吓、无害化的

方法（社会防卫论、改善、教育刑论）；菲利在起草1921年意大利刑法典草案时，舍弃刑罚的观念，而采用制裁的词语也来源于特别预防论。

预防是指对某一事物的预先防范。在刑法理论中，作为刑罚目的，预防是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防同样是一种古老的观念，作为一种理论形态，存在个别预防论和一般预防论之分。预防观念经历了从威吓到矫正的演进过程。尽管各种预防刑论存在理论上的差异，但预防刑论的内在逻辑是一致的，即根据未然之罪确定刑罚以及刑罚惩罚程度。因此，预防理论被称为是一种前瞻性理论。

如果说报应关注的是正义，那么预防关注的是功利。根据功利原理，国家之所以设置刑罚，主要是因为刑罚能够对受刑人造成痛苦，使之成为犯罪的阻力，实现遏制犯罪发生的效果。预防论的知识基础是目的，预防论是一种目的论。刑罚不是一种人或社会对犯罪的本能或机械的反应，而是具有明确的目的性，即预防犯罪。离开了刑罚预防犯罪的目的，刑罚就是盲目的，缺乏存在的正当性。

预防论是建立在经验的基础之上，它不是对刑罚的纯粹的哲学思辨，而是更为现实的关注刑罚实际效用。

（三）并合论（一体论）

报应刑论与特别预防伦虽然在20世纪欧洲刑法改革事业中对立，但因为报应刑论者承认用刑罚改善犯罪人的必要性而进行妥协，并合绝对主义与相对主义的主张的所谓并合主义逐步成为通说。

并合论的基本立论是：报应与功利都是刑罚赖以存在的根据，因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪上，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。

陈兴良：刑罚的目的是报应与预防的统一。

张明楷：刑罚是对犯罪的一种非难，因此也是对犯罪的一种报应，这种报应决定了不能超出犯罪的范围、对犯罪人适用无用的痛苦与恶害，换言之，不应适用残酷的刑罚。同时，适用刑罚应当唤醒和强化一般人及犯罪人本人的规范意识，在此意义上，刑罚具有一般预防与特殊预防的目的或作用。刑罚固然是对犯罪的非难，但刑罚是施加于犯罪人的，因此，在适用刑法时，不能只考虑犯罪时的非