律师调查取证

律师调查取证权的完善一、律师调查取证权的现状和成因（一）律师调查取证权的现状：目前律师调查取证的特点，一是，法律规定简单，粗疏，内容不完善、缺失，体系不完整，没有统一的，具有可操作性的规定，且立法以限制、制约律师调查权利为主，以设定权利为辅，捆住律师手脚，使律师成为“刀尖上的舞者”。

二是，法律规定的调查取证权在实践中得不到保障，律师要被调查单位或个人配合、协助难，调查取证突出表现在一个“难”字上。

现实中存在的问题是，1、调查取证权的行使仅以法院已立案审理的案件为限，对已立案件才允许律师查证。

这是大多数国家机关内部文件，甚至是部门规章的明文规定，如民政部2005年出台的对婚姻登记档案的查询规定，就是规定律师查询要提供法院的立案或应诉通知。

这样就排除了律师在办理非诉业务过程中的调查取证权、起诉前的调查取证权。

2、律师有权查证的事项、范围，可以查询什么东西，没有统一的规定，是否给予调查的随意性大，比如，有些地方社保部门不给律师查在关社保的缴付情况、有的甚至不给律师查询房产登记抵押情况等，但有的地方这些者是可以查询的。

如有关系是熟人的，手续不合法也可以查，没有关系手续合法也同样不能查。

律师行使查证权的程度和效果，则因各地做法、各单位各部门做法，甚至同一单位各科室各个人的做法也不同，增加律师查证的成本和难度。

3、有关部门对律师须提供的资料和手续要求不一，有的需要司法局的盖章认可，有的要有当事人本人到场才可以查询，或者对律师调查给予诸多限制，如只可查询，不能复制，即使摘抄了或者可以复印，也不给签字、盖章，以证明其真实性。

4、收费缺少依据，收费不合理现象大量存在。

一些部门自定收费标准，甚至查询按揭登记情况也是按平方米来收费。

5、遭到拒绝时有理无处申诉，缺少必要的救济途径等。

6、对证人的调查难，在民事和刑事案件中，存在完全相反的认证实践，即民事案件中的证人证词采信率低，刑事案件中侦查机关出具的证词采信率高。

7、在律师调查取证的观念上，有关部门以及社会组织、公民存在不同程度的偏见，积极主动配合的少，给律师的调查取证增加了难度。

（二）律师调查取证难的成因：一是，立法缺陷和滞后。

纵观几大诉讼法，以及律师法，对律师的调查取证权，或者是没有专门规定如仲裁法，或者是一、二个条文的简单规定，如民事诉讼法、行政诉讼法，在最高法院制订的有关诉讼证据规则之中，只规定了当事人的举证义务，没有涉及律师的查证权利问题，在刑事诉讼法中，主要不是从律师调查取证权利保障和规范的方面来进行规定，而多以权利限制的角度进行规定。

《中华人民共和国律师法》是律师们的基本法，是律师们的“宪法”，对于这么重要的调查取证权利，只有第31条中短短的一行字：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况”，可谓言语之精炼，节省！但律师的调查取证权果真有这一句话就能起到应有的作用？律师的调查取证权真的可以精确到一句话就足以囊括一切？律师的调查取证权利内容包括哪些，如何行使，权利得到保障的程序、步骤，权利遭到侵害的救济方法等，具体的、可操作性的东西，则没有规定，在国家有关法律法规等等中，也都没有规定，偶见的只有个别部门的内部掌握的文件资料，对律师调查取证权的加以限制或剥夺的规定。

原本应由法律或者规章规定的“调查取证权”，却几乎没有规定，而被其他部门规章或者内部文件或者领导指示所“规定”，则律师查证权行使的艰难就可想而知。

现在回过头来看看律师法中的这一行文字，虽则惜墨如金，却问题多多，不是在强调权利保障，主要是在强调权利的限制。

一是要经被调查人同意。

如果被调查人或者单位借口不同意，或者根本不需要说明任何理由就是不同意，如之奈何？律师调查取证就遭搁浅，就无法进行。

可见，律师的调查权如此脆弱。

二是，这里没有明确律师对国家机关的调查取证权，特别是向行政机关、事业单位的调查权。

从条文内容来看，似乎又涵盖了这些单位，因为都可以统称为“单位”，但却极不科学、不严谨。

毕竟“单位”一词并非法律术语，相对律师而言，国家机关、行政事业单位等享有强大的公权力，调查取证权更容易遭到来自公权力的限制或剥夺，同时，律师向这些享有公权力的单位组织的查证，是具有普遍性的，如果在条文中没有规定或者规定模糊，则律师的查证权利必然是不完善的。

此外，在刑事诉讼法中的律师调查取证权的缺陷，已是众矢之的，在此不再述及。

如果说，在我国上世纪八十年代之前，没有提倡法制，对公民主要强调义务，不强调权利，对公民的保护主要由国家统一包办，公民有事情、有纠纷就是找政府，那么，也用不着律师，更不需要规定律师享有调查取证权。

然而时代发展到今天，我国高举建立法治社会的旗帜，公民的法治意识已经有相当的提高，作为维护正义和公平的律师，重要的手段之一就是向有关组织机构和公民行使调查取证权，来了解事实、搜集证据，判断是非，但法律、法规，以及相关的行政规章等，对律师的这一基本权利没有设定良好的操作程序，对调查取证的内容和范围、原则、步骤、程序、救济方式等没有规定。

相反，而是以红头文件、内部规定，领导意志来决定是否给予律师查证，设置太多的阻碍，限制律师的调查取证权利，是法律的严重滞后。

律师调查取证权如果没有法律的支撑，没有完善的详尽的法律规定，是残缺、破损的或者流于粗疏，也是可能被相关的权利人任意限制和驳夺的。

因此，法律对律师调查取证权的全面完善，乃当务之急。

特别是当前修改律师法这个时期，律师法应当把这一权利作为重中之重来做，律师法中的一个条文，简短的二十几个字，是解决不了任何问题的。

二是，观念滞后。

主要表现在以下几方面：首先，对律师定位的认识上观念滞后。

在律师向政府部门或者社会经济组织调查取证的过程中，经常遇到他们拒绝律师调查的说法就是，律师事务所是社会中介组织，没有权利向我们调查取证。

这就涉及到国家的法律法规对律师职业应当如何定位，涉及到国家和社会对律师的地位、作用的认识问题。

律师事务所是否仅仅属于社会中介机构？律师是否仅仅属于中介人员？与普通的中介人员有没有两样？这些人的惯常思维就是，只相信“公检法”，不相信私人开办的律师事务所，不相信律师的调查取证权利。

如果律师事务所果真象婚姻介绍所、房地产租售等中介组织一样，而这些机构几乎不用调查取证，他们纯粹是社会经济组织，通常没有承担重大的社会职能，事情的真实与否完全由行为人自己负责，客户对其提供的资料真实性负完全的责任。

他们不是解决纠纷或者争议，他们主要是确立民事关系等等。

而律师则担当解决纠纷的代理人，甚至是承担着与强大的公权力抗衡的刑事辩护职责，是始终处在激流险滩之中。

如果没有查明事实真相的完整的调查取证权，或者这一权利弱化到形同虚设，已经与一般的中介组织没有什么两样了，那么，社会就不需要法治，也不需要律师了。

所以国家或法律应当赋予律师以特殊法律地位，不是混淆于一般的中介组织。

为什么在律师法出台之前，律师头上有“国家法律工作者”的光环，享受着国家的奉禄，对国家机关来说是“自己人”，就没有现在的律师调查取证难的问题。

究其原因，是律师的定位问题，是观念问题，是中国几千年来只信官，不信民的传统情结。

其次，政府职能转变不到位，观念陈旧，官僚思想严重。

在市场经济不可逆转，倡导法治社会的今天，我国逐步融入世界社会政治经济的大潮之中，但少数公务人员缺少服务意识，甚至缺少起码的职业道德，多一事不如少一事，总认为律师是来找麻烦的，而且惧怕给律师调查取证之后可能带来麻烦，而不是从公务职责、从服务和便民的角度来看待律师的查证行为。

一些国家机关或者说公务人员过于小心谨慎，不加区分地，把通常可以对外公开的档案资料当成机密，搞得神神密密，给律师的调查取证设置障碍。

再次，公民法制观念存在差距，以及社会环境因素。

公民的法律意识、法制观念，社会对律师服务的不合理看法或者说偏见，以及社会环境，如公民的正义感等原因，使公民、甚至一些单位不愿作证，怕作证或提供证据，不愿配合律师的调查取证。

第四，少数律师不正当利用调查取证权，损害他人利益，造成了不良影响。

此外，法律对提供证据的人，以及证人权利的保护等方面不缺失，保护不力等也有关系。

二、律师调查取证权的本质和意义（一）律师调查取证权利的本质律师调查取证权，来源于什么？它显然不是来源于公权力，律师的权利在没有委托人和委托事务的情况下，不需要行使包括调查取证权在内的一切权利，不需要处理任何法律事务。

律师的调查取证权只有存在委托人和委托事务的情况下，才有意义。

因此，其权利的本质，是公民权的延伸，是公民因法律事务的授权，法律同时把调查取证的权利赋予律师。

北京大学法学院副院长陈兴良教授认为，律师的权利不是国家的权力，也不是社会权利，而是公民个人权利的延伸。

律师的调查取证权，是由国家法律所确认，民众所赋予的，为了更好地保护公民个体的权利遭到来自国家以及国家机关、社会组织和他人的侵害，国民有必要将他们的权利依照法律的规定赋予他们的法律代理人，即律师，使得他们的个人权利得到延伸，在他们的权利受到侵害或者利益发生纷争时，可以得到法律专业人士律师的支持和帮助，以更好地维护人权。

（二）律师调查取证权的意义律师调查取证权是公民权利的保护，即人权保护的根本。

随着社会经济和政治文明的发展，法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要，离开公民权去谈法律的保护，是没有意义的。

随着公民个人权利意识的觉醒，在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等，由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因，有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。

律师在接受委托之后，需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证，如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利，就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委，公民的合法权益无法得到法律的保护，法律规定的权利只是纸上谈兵。

律师没有充分的调查取证权利，就象士兵没有武器一样，根本无法正当履行好职责，对律师调查取证权的处处设障，重重限制，是对公民权利的保护设置障碍。

实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治的产生不信任感。

是实现法治社会，国家兴旺发达的根本。

有西方名家言：“律师兴、国家兴”，绝非虚言。

律师的地位得到提高，在社会生活中的作用得到体现，律师的调查取证得到充分的保障和尊重，公民能够通过正当法制路径去实现保护自己的权益，实现正当合法诉求，则法治昌盛，国家必兴旺，正义可扬威，邪恶就躲藏。

反之，在作为法制的精英的律师，都没有有效保障的调查取证权之下，公民不可能委托律师来维护权益，公民对法治的信仰就大打折扣，法治的实现将更漫长。

律师的调查取证权，是充分发挥律师作用的根本。