的体系论中国民法典

论中国民法典的体系
王利明中国人民大学法学院教授博士生导师上传时间:2001-11-15
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所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。

民法典的体系对民法典的制定至关重要，因为我国民法典的编纂不可能采取简单的汇编而不注重体系的模式。

而应当采取逐步制定单行法，并按照一定的体系组合、修改、补充、完善的模式。

这就是说，首先应当制定和修改各项民事法律和法规。

然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。

但是将现行民事立法编入民法典中并非简单的汇编，而应当重新组合和完善。

如担保法中的担保物权要归入物权法，保证制度要归入合同法。

再如合同法的主要内容要归入民法典的债和合同制度之中，但合同法中关于代理的规定要归入总则，涉及物权的规则要编入物权法中。

采纳这样一种渐进的、不断完善的立法模式，则确立民法典的体系有着至关重要的意义。

一、关于大陆法系民法典的编纂体系
综观大陆法系各国民法典编纂体系，具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。

(一)罗马式。

该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为“人法、物法、诉讼法”三编。

这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受，剔除其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。

由于采纳了此种体系，法国民法典没有总则，缺少关于民事活动的一般原则。

有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。

在此种模式下，财产权中没区别物权和债权，也没有在严格区分物权与债权的基础上形成独立成编的物权法和债权法。

所以，法国民法中缺少严格意义上的物权法，物权法只存在于学理
中。

这种模式也不无优点，但许多民法学者都不赞同法国民法的这种罗马式模式。

仅仅只是对该法典第三编，就有学者提出质疑，如澳大利亚学者瑞安在谈到该编时说，“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的不同方法’之下。

”1有的学者甚至更尖锐的批评到，“法典的第三编完全是异类题材的大杂烩。

”2我认为，在我国民事立法中难以接受这种体系。

因为罗马式缺乏内在完整的逻辑体系，没有总则，内容十分杂乱。

由于没有完整的体系，它难以区分一般法的规则和特别法的规则，也没有严格区分法律规则的适用效力。

尤其是由于没有抽象出民法中共性的原则，从而造成体系的杂乱。

此外，它也没有区分物权与债权，这给财产权的适用带来了许多困难。

我认为大陆法中严格区分物权与债权的观点是非常科学的，英美法中虽然没有相对应的概念，但在学理与判例中都区分了绝对权和相对权。

旧中国民法学者梅仲协十分推崇法国民法所采纳的罗马式体系，他认为这种体系的优点在于人法独立成编，因为“依余所见，上述两种体制，以罗马式较为合理，盖人皆有母、丐亦有妻，以亲属法列于民法之首，匪特合乎自然之原则，且可略避重物轻人的嫌也。

”3德国学者孟格，日本学者穗积重远也由类似的看法。

4我国民法学者徐国栋也极力赞同这种民法典体系，他主张回复罗马法，因为罗马法是罗马人创造的，罗马式中把人法置于物法之前，体现了对人的尊重。

5我认为这些学者的观点中包含一个很重要的思想，即民法典应当将对人格和人格权的尊重置于相当重要的地位，这种观点无疑是先进的。

但在民法典中强调对人格权和对人格的尊重，并不一定要采用罗马式体系。

其实，罗马法式民法中的“人法”与现代意义的人法有着本质的区别。

罗马式的人法实际上是主体法、亲属法，并未强调对人的尊重和对在现代民法中居于重要地位的人格权法的保护。

如果把亲属法放在民法典首位，在民法理论中是讲不通的。

(二)德国式。

该体系是潘德克顿学派在注释罗马法的基础上发展起来的，是潘德克顿学派及其深邃的、精确而抽象的理论的产物，它极其重视用语、技术和概念构成方面的准确性、清晰性和完整性。

这个体系把民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。

首先确定了总则，规定民法共同的制度和规则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系。

德国民法典采纳了这一体系。

德
国民法典设立总则，使各项民事法律制度中具有共性的内容得以在总则中体现，这样，一方面有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系，使得民法典不致于成为各种民事制度的机械组合;另一方面，避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。

在设置了总则之后，德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。

为此，它首先清楚地划分了物权、债权两个概念，并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系，这就避免了法国民法典在划分物权和债权问题上的逻辑错误。

并且，基于人身法律关系与财产法律关系处于相同位价的考虑，德国民法典将在法国民法中本来处于异处的婚姻财产制度与纯粹的家庭法即亲属关系法分别从“取得财产的各种方法”及“人法”的名义下剥离出来，而设置了与物权编、债编相并立的亲属编。

此外，兼有财产法与人身法性质的继承制度亦独立成编。

总而言之，潘德克顿民法典编篡体例是注释法学家对民法的伟大贡献，也是世界法学的历史瑰宝。

有些学者批判概念法学派，但就德国民法典体系的创立而言，概念法学有它的精道之处，6潘德克顿学派的观点曾经对德国民法典的制订发挥了主要作用和影响，并且在19世纪末期以后，也为日本等大陆法系国家所广泛接受。

大陆法系绝大多数国家都接受了德国式民法典体系，我国在制定民法典的过程中也应积极地继受这一体系。

7继受不是机械的模仿，而是有选择的借鉴。

如借鉴设立总则，区分物权与债权的经验。

但是，在是否采取五编制，并且物权编在前、债权编在后等方面，我们要立足我国国情科学的继受，在德国模式基础上进行创新。

二、民法与商法的关系
在制定民法典中，首先要处理好民法与商法的关系。

商法有实质意义上的商法与形式意义上的商法之分。

实质意义上的商法是指所有调整商事法律关系的法律规范的总称。

形式意义上的商法是指商法典以及公司、保险、票据、海商等单行商事特别法。

对于商法的起源，可谓是见仁见智，许多人认为，商法最初的形式是商人的习惯法,它起源于十一、十二世纪的西欧国家。

在中世纪的时候，随着贸易的发展和城市规模的扩大，使得地中海沿岸的一些城市中形成了职业商人这一阶层。

他们从封建领主处争得自治权力，建立了被称为商人“基尔特”的自冶机构，处理商人之间的
争端，由此逐步积累起商人之间通行的规则，这些规则经汇编成册，后来被称为商人习惯法。

经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法获得了国家强制力的保障，成为真正的法律。

拿破仑在制定民法典时也感到难以处理商人的特别法律。

1804年，法国颁布了民法典。

同时在整理商人的习惯法和国王命令的基础上，于1807年制定了商法典。

从法国商法典的制定开始，民商分立模式开始确立。

后来德国也采取这种民商分立的模式，民商分立模式达到了顶峰。

到了20世纪，尤其是二战以后，出现了民商分立向民商合一转化的趋势。

事实上，现实社会关系经历了所谓“普遍商化”的过程。

营利性营业行为的范围大大扩充，商人特殊身份的消失和商业的泛化，正是现代社会发展的趋势之一。

由此，商法独立于民法的基础已不复存在。

在制定民法典的过程中，我国究竟是采取民商分立的模式还是采取民商合一的模式?对此，理论上存在着分岐，民商分立模式支持者的主要理由在于：
第一，主体的特点，即民事主体与商事主体在性质上存在着区别。

比如，由作为商人的银行所从事的贷款行为不同于公民之间的借款行为。

在我国合同法的起草过程中也考虑到了这个问题，如合同法第十二章借款合同第211条第一款规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

”按民法解释学，根据第196条关于借款合同定义的规定，银行参与的借款合同推定为有利息，而该利息比照中国人民银行确定的利率标准进行计算。

为什么要作出这样的规定呢?原因在于银行是专门从事货币信贷的机构，靠借贷营利，这样的营利主体必然决定了其行为的营利性。

所以合同法中区别了这两种情形，借款合同按银行信贷合同作一般性规定，而对自然人之间的借款关系进行特殊规定。

双方当事人对利息约定不清的，按主体进行法律推定。

我认为法律尽管应当对某些特殊主体参加的关系作出特别的规定，但原则上不应以主体不同来区别民法与商法。

因为民法中所讲的“人”，范围广泛，包容性极强，既可以是商人也可以是自然人，这两种角色是不断的相互转换的，难以明晰界线。

如一个普通公民购房一套用于自住，按商法学者的观点，他是民法的自然人，不是商人。

而当他见房价颇低，以后有增资的机会，便多购置几套，期待地产增资，以获商业利益。

这时他又以商人的身份参与到商品交易中。

所以，自然人与商人的身份总是在不断转化的。

我查阅了许多国家和地区的商法典，商
法典起草人最感困难的事情就是对“商人”进行定义。

有些商法典为避开表述之苦，列举出几十种例外以明确商人的范畴，或者直接列举出哪些人是商人，这造成了立法的繁琐与司法的不便。

第二，民法重视平等，商法重视营利。

商行为是商人以营利为目的的行为。

上面所提到的的银行信贷行为，就是以营利为目的的商行为。

从商法上讲，对于商行为，即使双方没有约定报酬，原则上也推定是有偿的。

这表明民法与商法的不同。

在合同法委托合同部分的起草中也遇到了同样的问题，委托合同实际上有两种类型，一是有经纪人或以获取报酬为目的的主体作为受托人与委托人发生的委托合同关系。

这主要是一种商事委托关系，在这种关系中，受托人从事委托活动都是要获取报酬的。

另一种是公民之间的委托关系，此种关系并不一定重视有偿性，在合同没有特别规定为有偿的情况下，应当认定为无偿。

我国合同法第405条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。

因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。

当事人另有约定的，按照其约定。

” 这实际上只是规定了前一种委托合同，而没有对后一种委托作出规定。

其原因在于立法者考虑到公民的委托关系大多基于人身信赖，事务简单，且争议标的不大，实在没有规定的必要，从而只规定了前一种委托合同关系。

第三，民事法律行为不注重形式要件，口头形式或书面形式均无不可;商行为特别强调形式要件，通常必须采用书面形式，许多商行为还要求践行公证、登记等手续。

在民法上，大多数民事法律行为是不要式性的，不可能所有的民事法律行为都采取书面形式，例如我国合同法第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

”合同是一种交易行为，口头或书面的形式要求只是为了证明这种法律关系的存在及其具体内容，仅起到证据的作用。

从证据的角度来考虑合同的形式，我认为，除了法律对合同形式有特殊要求以外，原则上应尊重当事人的意思自治，由当事人自由选择口头或书面形式。

从这一点可以看出，民法强调当事人意思自治，此与商法更关注政府对交易活动的干预存在着很大区别。

我认为，虽然商行为有其自身的特点，但是只能认为某些特殊的交易行为应当具有特殊形式要件要求，对此可以通过在法律中设立例外规定来解决，没有必要因为某些甚至个别行为的特殊性，就抽象出商行为的概念，要求各类商行为都必须具有要式性。

事实上，抽象出的商行为，
最大的麻烦就是无法与民事法律行为相协调。

因为，任何商行为与民事法律行为，绝大多数都是交易行为，它们在本质上并不存在着区分。

第四，一些商法学者认为商法更重视对消费者的保护。

在现代社会中，大型公司日趋增多，与大型公司进行交易的多是普通公民，即消费者，在这种由商人与消费者构成的交易关系中，更需要用商事特别法来保护消费者的利益。

许多国家的法律都明确规定了“消费者参与的关系”，8 在这种关系下强调保护消费者的利益，为交易相对方增加了更多的义务。

如我国合同法39条规定，“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

”再如，意大利民法典第1469条附加二条第一款规定，“在契约的全部条款或者部分条款是以书面形式向消费者提出的情况下，这些条款应当以清晰和易懂的方式写成。

”支持民商分立模式的学者认为这类条款是商法规则，不是民法规则。

我认为，现代民法也十分重视对消费者的保护，并将其作为民法的一项重要内容，例如产品责任的发展、格式条款的限制、对免责条款的限制等等，都体现了对消费者权益的保护，所以很难以此来区分民法和商法。

第五，商法更强调信赖利益的保护。

商法强调权利外观，即交易行为的效果以交易当事人的外观为准，在各国商法中，关于不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、票据的文义性与要式性等规定，都体现了外观主义的要求。

我认为，商法的这一特点也很难与民法相区别，因为民法也越来越注重信赖利益的保护。

早期民法确实不关注这个问题，但是现代民法的许多制度如表见代理、善意取得、物权的公示公信原则等，都反映了保护信赖利益的理念。

如由于登记错误或疏漏，登记的权利人并非实际权利人，但是由于交易方从事物权交易是基于对登记公信力的合理信赖，对这种信赖利益应加以保护，这有利于维护交易安全。

所以不能简单地讲，只有商法注重信赖利益的保护。

总之，民法与商法都是以调整交易关系为内容的法律，公民与法人参与到交易中，很难确定其特定身份，同时也难以区分出民事法律行为与商行为。

民商分立的模式，是调整平等主体关系的规则人为地被分为两套规则，
造成民法与商法内容中的矛盾与冲突。

并且，目前由于我国法官的素质参差不齐，民法与商法的重叠和矛盾必将会产生司法中找法的困难，所以也是不现实的。

事实上，我国已经找到了解决民商关系的方法，特别是合同法的制定，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。

合同法采取了三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾，第一在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合同关系。

如合同法第十二章借款合同中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。

第二是只规定由所谓商人参与的合同关系，忽略另一种关系，或者相反。

如合同法第二十一章委托合同中只规定了商事委托合同。

第三是不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如我国合同法关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定。

在采民商分立模式的国家立法中，瑕疵通知义务规定得极为复杂。

如在德国，严格地区分了商人间的买卖关系与非商人间的买卖关系。

在非商人间的买卖中，买受人一般不负有瑕疵通知义务，而在商人间的买卖中，买受人则负有此项义务。

如德国商法第377条规定，“(1)买卖对当事人双方均为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查，但以此举依通常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。

(2)买受人不进行此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时不能辨识的，不在此限。

”而我国合同法第158条仅规定，买受人应在约定的检验期内或在合理期限内履行瑕疵通知义务，此外并无其它特别规定。

以上三种方法已经解决了民法与商法的矛盾，没必要再制定商法典。

在起草合同法时，立法者已经注意到了两者的区别，并已经成功地协调好了二者之间的关系。

民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。

9 因此，采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。

此外，由于民商合一并不是民法与商法的法律汇编，因此，采用民商合一体例，也不能象意大利民法那样，把一些商事特别法都规定在民法典之中，而是承认公司、海商、保险等商事特别法的客观存在，只是没必要再规定一个独立于民法典的商法总则，以明确商人、商行为、商事特别诉讼时效、商事代理等制度。

在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主
体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定，民商合一的主要意义就在于此。

如果把商事特别法都汇编到民法典中，民法典的体系就无从谈起。

从民法典体系的高度来考察，民法典总则适用于所有的商事特别法，但这些商事法规不必汇编到民法典中，它们不是民法典的分则，而是作为民法的特别法而存在的。

三、是否单独规定民事责任
在民事经济立法中，要特别强调民事责任的作用。

现行立法中存在着一个很大的缺陷：许多民事经济法规，都忽视了民事责任。

我认为，在市场经济条件下，与刑事、行政责任相比，民事责任应当发挥越来越大的作用。

其原因在于民事责任不仅可以使被侵害人获得经济补偿，而且也给侵害人增加了经济上的负担。

民事责任的本质是通过利益激励，驱动广大消费者、投资者和受害人为捍卫自身利益而奋斗。

在这个过程中，形成了普通民众对市场的监管，许多人错误地认为，强化市场监管就是加强行政权力。

其实，在市场经济条件下，一种比加强行政权力更为经济、有效的办法就是强化民事责任。

在美国，政府很少使用行政权进行处罚，更多地是到法院提起诉讼，控告不法侵害人。

这种平等的民事诉讼，不仅使双方处于平等地位，有利于约束政府权力，抑制政府腐败，而且由于政府对侵权信息的接收是不全面的，市场监控能力十分有限，多鼓励受害人起诉，对市场监管的效益可以达到最大化。

在当前社会实际生活中，民事责任的强化市场监管的功能发挥得不尽如人意。

如在发生了环保侵权纠纷以后，由受害人起诉发动的诉讼程序比起由政府启动的行政处罚程序要少得多。

又如在证券市场的监管问题上，操纵市场、内幕交易、欺诈客户等违规行为大量存在，启动民事程序可以有力扭转当前市场监管的现状。

在证券监管机制方面，政府的资源是有限的，广大股民的资源却是无限的，通过启动民事诉讼程序追究违规者的民事责任会有效扼制上述违规行为的发生，节约政府的公共权力资源。

基于对市场经济本质的思考，强化民事责任可以维护市场秩序，加强市场监管力度。

但令人遗憾的是，许多民事经济立法中的民事责任在立法中已经异化为行政责任，本来“损害赔偿”是民事责任，立法条文却表述为“责令损害赔偿或赔偿损失”。

这种作法是对民法的功能认识有限所致。

“责令损害赔偿”是由政府来责令的，这无异于追究行政责任。

损害赔偿发生于民事领域，政府权力
不应介入，应由民事主体发动诉讼并通过法院来解决。

还要看到，强化民事责任也有助于强调司法最终解决纠纷，这符合中国加入WTO的需要。

从民法典体系来考虑，民事责任是否归入民法典的总则或单列一编?我认为，民事责任是违反民事义务的后果，责任是以义务为前提的，规定责任首先要先明确义务。

从立法技术上来看，穷尽各种民事法定义务与约定义务在技术上是不可行的。

所以，完整的体系要求在各编中规定不同的义务，然后再规定相应的民事责任。

例如，合同法应先规定合同的一般义务，再明确违约责任;侵权法先明确侵权法保护的权利范围，确定违反义务的行为，然后才对侵权责任加以规定。

只有这样才符合逻辑体系。

另一方面，责任不只局限在违约责任与侵权责任之间，责任是多元的，如不当得利的返还请求权、基于无因管理的报酬请求权、缔约过失责任、物上请求权等。

把这些责任归纳在一起写入民法典，将使民事责任一编变得十分庞杂，无所不包;而如果只把部分民事责任形式归纳于该编，则会使人产生其它的民事责任形式不属于民事责任的误解。

有人主张单独把侵权责任写入民事责任中，这种观点不合适的理由就在于此。

从立法技术上讲，我不赞同民事责任单独成编的提法，独立成编的民事责任没必要在民法典中反映，但这并不影响从学理上研究民事责任制度。

四、是否应单独规定人格权
我历来主张将人格权单独规定。

将人格权独立规定符合保护人权的要求。

民法是权利法，体现对人的权利的保障;民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。

前一段时间，媒体在宣传某市出台的交通地方性法规时，使用了“撞死人白撞”的宣传题目，这种提法完全违反了民法和刑法的价值观念，如果真的采用此种做法，既是违法的，也是对公民人格权的漠视。

从民法权利体系来看，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要是以人格权为主。

人权中除了包括宪法规定的权利外，就是人身权和财产权。

由于财产权分为物权与债权，分别规定在两编中，因此为保障人身权与财产权，突出民法以人为本的立法思想，作为与财产权居于同等重要地位的民法中的另一大类权利即人身权也应单独规定。