特别权力关系理论评述及实践解答

特别权力关系理论评述及实践解答

摘要：在对传统行政法律关系的反思中，特别权力关系理论逐渐走进学界视野。笔者在简要介绍其内容的基础上，支持在理论修正的前提下引入特别权力关系理论，并以此解答实践中存在的相关难题。

关键词：特别权力关系理论实践解答

一、问题的提出及其意义

伴随我国行政法治实践的推进，越来越多的实践难题引发了对传统行政法律关系理论的反思。行政机关与公务员之间的关系应如何界定？学生面对大学作出退学、不予授予学位等决定时能否寻求司法救济？如何看待农村外嫁女土地纠纷问题中村委会与村民之间的关系？传统行政法律关系理论在对上述问题的解答时往往力不从心。特别权力关系理论在以另一种思维对上述实践难题作出解释的同时，也饱受法治主义推崇者的责难。因此，笔者梳理特别权力关系理论的脉络，并在批判性吸收的基础上对相关实践问题作出解答。

二、特别权力关系理论简述

特别权力关系，又称特别支配关系，是指基于特别的法律原因，为实现公法上之特定目的，行政主体（包括授权行政主体）一方对相对人具有概括的命令强制权力，而相对人负有服从义务的行政法律关系。①其含义为：1、特别权力关系是一种建立在一般权力基础上的特殊的行政法律关系；2、特别权力关系的建立旨在实现特

定的行政法目的；3、特别权力关系针对的是特定范围内的、具备一定身份资格要件的相对人，如行政机关与公务员、学校与学生等；

4、特别权力关系中双方主体地位和权利（权力）义务关系是不平等的，行政主体居于主导地位。

特别权力关系的内涵决定并衍生出了其在实践中的基本特征②：首先是行政相对人负有义务的不确定性。在特别权力关系中，行政主体一方的权力是概括性的，相对人之义务在一定程度上取决于行政主体的命令和决定。其次，行政主体可以自订特别规则并实施相应的惩戒权。行政主体可以在没有法律授权的情况下制定内部规则，并对违反规则的相对人予以处罚或惩戒，如学校对违反考试纪律的学生根据学校规章给予记过处分等。最后，纠纷一般不能以提起行政争讼的方式获得解决。即特别权力关系双方产生的纠纷一般只能在通过申诉等内部渠道解决，无法向法院寻求司法救济，从而排除了司法审查的介入。

一般认为，特别权力关系理论由德国学者paul laband 初创，经德国公法学大师otter mayer构建完整之理论体系。虽然二战后德国学界对该理论进行深刻的反思和解构，但司法实践推进的速度缓慢。传统的特别权力关系的实践基础依旧广泛存在，仍是法治进程中无法回避的现实命题。

三、当前中国特别权力关系理论引发的争议和思考

特别权力关系理论尽管在我国的立法和司法实务中尚未得到正

式确认，但在行政法学界却引起热议，核心问题在于我国是否有必

要引入特别权力关系理论。赞成者认为，引入特别权力关系理论有助于指导我国的行政审判实践，能为我国相关立法的修改和完善构建理论依据，有助于我国行政法理论的更新和发展。反对者则提出了不同的见解③：特别权力关系理论与法治行政和人权保障理念相冲突；其自身的逻辑体系和标准缺乏确定性；对中国现实问题只有解释力没有解决力等。

笔者支持引入特别权力关系理论，理由如下：1、特别权力关系（不管是否承认这一理论称谓）的现实基础在中国有着广泛存在，在法制尚未健全的地区和领域表现得更为明显；2、传统的行政法律关系理论并不能有效解释特别权力关系所涉及的问题，而一种新的、取代传统行政法律关系理论、并能对特别权力关系进行解读的行政法律关系理论又尚未建立，行政法治实践迫切需要理论的回应；3、特别权力关系理论或许并不完善，但对当前中国相应的现实问题具有较高的解读能力，这是我们进一步寻求解决问题思路的重要前提；4、对特别权力关系理论的引入并非全盘接受，我们完全可以在批判的基础上结合中国国情和法治需要作出修正和完善。

四、理论修正基础上对相关实践问题的解答

如前所述，特别权力关系理论的引入对我国行政法治实践仍不失积极意义，但我们也不能忽视其对权力主体优越性的片面强调和对相对人权利保障的滞后。因此，对特别权力关系理论的修正和完善的基础为：最大限度地实现权力行使与权利保障之间的平衡。

1、完善和强化权力主体内部程序设置。程序具有较强的控制功

能，在规范权力行使方面具有显著意义，权力自制在内部程序完善的前提下可以得到一定程度的实现。因此，通过对权力主体内部权力行使程序的细化，可以有效降低权力滥用的机率和风险，进而保障相对人的合法权益。

2、渐进式推动相对人权利的司法救济。权利得以寻求司法救济是现代法治国家的基本要义。然而，特别权力关系存在的合理性（实现行政机关和公共管理机构体系功能之发挥）、司法权自身的被动性和保守性，决定了在现实中国法治实践基础上对相对人权利的司法救济应是渐进式的过程。结合国外经验和实践情况，从个别达成共识的重要权利入手，由”点”到”线”不到”面”（不可能也不应该全面覆盖），逐渐在特别权力关系领域内构建权利司法保障的框架。

结合以上思考，笔者认为可对我国特别权力关系存在领域相对人权利的保障作如下设计：

在行政机关与公务员的关系上，首先，完善行政机关内部公务员的申诉程序设置，必要情况下变一级申诉制为二级申诉制，扩宽内部救济渠道；其次，对行政诉讼法第十二条第（三）项规定的”对行政机关工作人员奖惩、任免等决定”采限缩性的严格司法解释，使公务员”获得工资报酬、享受福利、保险待遇”和”非因法定事由、非经法定程序不被辞退”等权利获得司法救济④。在积累一定救济和审判经验后，修改该条款规定，进一步扩宽公务员重要权利救济空间。

在大学与学生的纠纷方面，一方面，尊重学校在学术领域的自治和日常管理；另一方面，对影响学生重要权益的处理决定则应予救济。其一，学校内部完善处理程序，可在作出退学、取消学籍、拒绝授予学位证书和毕业证书等决定时召开听证，充分听取意见建议；其二，区分学术性领域和学生管理领域，对上述严重关乎学生权益的行政处理决定允许学生提起诉讼，接受司法权的审查和救济，根据实践效果和现实需要再予以扩展。

在村委会与村民之间的关系上，以”外嫁女”土地权益问题为例。一方面，在尊重村民自治权的基础上，当地政府可采用行政指导的方式，积极引导村委会有关土地方面村规民约的形成和修正，确定”外嫁女”土地权益获得的资格要件和份额标准，宣传宪法男女平等精神，发挥法律的引导和移风易俗作用；在村委会制定村规民约方面，健全内部民主决定，充分听取权益人意见；另一方面，最高法院应清理近年来有关该领域的司法解释，重新作出统一的司法解释，有条件地允许该类型案件诉讼的提起，而对于具体的标准，交由各地方政府以规章或规范性文件灵活决定。

参考文献：

①杨临宏：《特别权力关系理论研究》，载《法学论坛》2001年第4期。

②杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》第167页，北京大学出版社2004年10月第一版。

③参见吴小龙、王族臻：《特别权力关系理论与我国的’引入’》，