商业银行不良资产处置法律实务

• 维护法律依据三： 申请执行时效的中断（法释第28条）： 1、申请执行 2、当事人双方达成和解协议
3、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务。
从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
申请执行诉讼时效法律风险防范
•
在法定期限内及时申请执行
• 参照诉讼时效风险防范措施
由于申请执行时效的中止、中断与重新起算参照诉讼时效相关规定， 因此其风险防范策略与诉讼时效风险防范策略类似。
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诉讼时效法律风险防范
• • 完善协议文本，加强贷款管理，及时主张权利 银行主张权利普遍方式：
1、送达主张权利文书，债务人签收。签收人（法人，本人，同住亲属或被授权主体） 2、按法定或约定从账户扣收本息 3、公告催收（债务人住所地省级以上有影响刊物） 拒不签收或下落不明：发送信件或数据电文，必要时进行催收公证 4、起诉（申请仲裁、支付令、强制执行、破产、追加当事人、诉前保全、报案或控告 等）
（二）担保物权问题
• 《物权法》与《担保法》的关系
• 担保物权定义
• 担保物权种类 • 担保合同性质与效力 • 担保物权的行使 • 主债务转移对担保物权的影响 • 物保人保并存情况下担保物权的行使
物权法与担保法的关系
1、新法与旧法
2、一般法与特别法 3、规定冲突，条文适用问题：物权法第187条。
(六)依法可以抵押的其他财产。
《物权法》的规定无疑更具科学性、合理性，为 民间融资的自由创造 提供了更广阔的空间 。在南方农村，抵押物的拓展范围已经有更大突
破。
• 抵押物登记（见附表） 问题： 登记机关不统一，登记时间长、效率 低，登记信息不共享、登记行为不规范等。
概述 • 优先权规则 1、法定担保物权优于约定担保物权 2、已登记的担保物权优于未登记的担保物权。 • 担保实现规则 1、法庭外实现担保物权空间狭隘； 2、法庭内实现担保物权成本高昂； 3、法庭内实现担保物权效率低。
或其他人提供反担保。
担保合同性质及效力
• 《物权法》第15条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物 权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办 理物权登记的，不影响合同效力。 • 《担保法》第41条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理 抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 比较分析：《担保法》将抵押登记设计成抵押合同的生效要件，如果当 事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的 利益于不顾。 • 《物权法》第172条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订 立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效， 担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、 担保人，债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。
债务转移对担保的影响
• 《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债
权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担
保责任”。 • 担保法司法解释第29条：保证期间，债权人许可债务人转让部分债务 未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再 承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责 任。 风险解析：债务重组时，如果是由第三人还款，实际上属于债务转移 ，到底是全部债务转移还是部分债务转移，应在合同中予以说明。重 组应经担保人的书面同意。
公证催收案例分析
被告主要观点： （ 1 ）担保合同中约定的被上诉人担保的 1520 万元借款用途为“资金周 转”，保证人对借新还旧并不知晓，应该免除保证责任。 （ 2 ）上诉人提供的公证书中所谓的公证员张某和出具公证书的田某未 到场公证，档案中没有现场笔录，公证书的催款通知书上没有载明催 收时间，一审法院不作为有效证据使用是正确的。
•
比较分析：物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内
容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。对金融债 权人有较强启示意义。
担保物权种类
• 抵押、质押、留置。 • 可以在债务人的财产上设定上述三种形式的担保，也可以在第三人的 财产上设定上述担保
• 在第三人为担保人时，为保证担保人的追偿权的实现，可以由债务人
一审判决情况：
（ 1 ）公证处出具的向两被告催收的公证书，由于文书中载明的公证人
员未到场公证，且档案中也没有现场笔录，存在明显暇疵，不能作为 有效证据使用，法院不予认可，轻化公司辩称原债权人在保证期间未
向其主张权利，故其不再承担保证责任的理由成立；
（ 2 ）原告无法提出相应证据证明轻化公司知晓该笔贷款为借新还旧 的事实，认定保证人轻化公司抗辩理由成立。 判决结果为主债务人承担还款责任，保证人免责。
3、诉讼时效中断：民通140条：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方
提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间
重新计算。 不适用诉讼时效的情形： 支付存款本金及利息请求权； 兑付国债
、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； 基于
投资关系产生的缴付出资请求权； 其他。 • 诉讼时效的法律意义: 对债务人；对债权人
•
《担保法》第28条:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的
担保以外的债权承担保证责任。 《解释》第38条:…可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任…
比较分析： 《担保法》引入“物保优先于人保”的观念，既不利于公平对待 物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，不利于保 护债权人的利益。《〈担保法〉解释》试图弥补这一错误，但并未 能得到法院良好的执行 。《物权法》将当ห้องสมุดไป่ตู้人的约定置于最优先 的地位，符合意思自治理念
。
抵押
• 概述 • 房地分别抵押的效力问题 • 抵押期间抵押物的处分
• 抵押权的转让
• 放弃抵押权的后果 • 抵押权的实现方式
• 抵押权的实现顺序
• 抵押权的实现期限
概述
• 抵押的种类 • 抵押物范围 • 抵押权登记规则 • 抵押优先权规则 • 抵押权实现规则
概述
• 抵押物范围：
《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵 押：…… (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 《担保法》第三十四条:下列财产可以抵押：……
不良资产处置法律问题
2019.1.20
一、不良资产处置法律问题
• （一）时效管理问题 • （二）担保物权问题 • （三）破产清偿问题 • （四）逃废债务问题
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(一)时效管理问题
1、诉讼时效 诉讼时效的维护及其法律意义 诉讼时效法律风险防范
诉讼时效的维护及其法律意义
• 诉讼时效维护法律依据：民通、民诉、法释[2008]11号 1、诉讼时效:诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间 内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权。在法 律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人 履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请 求权的，人民法院就不再予以保护。 2、诉讼时效中止：民通139条 ：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可 抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止 。
担保物权的行使
• 《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者
被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等
优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、 赔偿金或者补偿金等”。
风险解析：
1、对代位物还享有优先权 2、主债权人有权要求抵押人提存的内容，写入合同。 3、主债权人可否直接行使请求权？
抵押、质押物类型 土地使用权 城市房地产、乡（镇）企业 厂房 企业设备、原辅材料、产品 或商品等
登记部门 国土资源管理局 房产管理局 工商行政管理部门
抵押、质押物类型 渔业船舶 民用航空器
登记部门 渔政渔港监督管理局 民用航管理部门
公证处 非企业所有机械设备、牲畜 等生产资料；农村私有 房产、家具、家用电器、 金银珠宝及其制品等生 活资料 上市公司的股份股票 专利权、著作权、商标使用 权 出口退税款账户托管 中央证券登记结算公 司 知识产权局、工商行 政管理局 国税局
公证催收案例分析
• 1993年5月，中行某市支行与某市化工总公司签订了一份借款合
同，约定借款金额1520万元，由该市轻化建材公司提供担保。
• 1999年6月工行将该笔债权转让给信达公司某办事处。 • 该办于1999年9月对该笔债权进行了公证催收。
• 2000年11月对该笔债权提起诉讼。
公证催收案例分析
担保物权定义
• 《物权法》第170条：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发
生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受
偿的权利，但法律另有规定的除外。 • 《担保法》第33条: 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移
对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人
不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖 、变卖该财产的价款优先受偿。
公证催收案例分析
• 案例分析：
1、公证手续应完备、合法。 2、关注证据的关联性、合法性。
3、保证期间及时主张权利。
4、对诉讼风险应充分论证。 5、合同文本应保持一致。（主合同与担保合同）
2、申请执行时效
维护及其法律意义
法律风险防范
执行时效维护及其法律意义
• 维护法律依据一：《民事诉讼法》第215条：“申请执行的期间为二年。申 请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款 规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分 期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行 期间的，从法律文书生效之日起计算。” 解析：延长了申请执行的期间。修改前《民事诉讼法》规定，申请执行期间 ，如果双方是法人的，申请执行的期间是半年，涉及到个人的，申请执行期 间是一年，执行期间较短。
诉讼时效法律风险防范
• 诉讼时效的补救
1、法释22条：诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义
务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的 ，人民法院不予支持。
2、法释16条：义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、
制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规 定的当事人一方“同意履行义务。”
物保人保并存与债权的实现
• 《物权法》第176条：“…债务人不履行到期债务或者发生当事人约 定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定
或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物
的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实 现债权，也可以要求保证人承担保证责任…”。
• 法律依据二： • 申请执行时效的中止：在申请执行时效期间的最后六个月内，因 不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。 从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 -----最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序 若干问题的解释 法释〔2008〕13号第27条
公证催收案例分析
原告上诉主要观点：
（1）借款合同的借款用途一项明确载明“转贷（原物资流通）”，
这证明被上诉人轻化公司在提供担保时已经明知该笔担保的主债 权系转贷产生的，并非新发放的贷款。依照最高人民法院关于担
保法的司法解释，被上诉人应当承担担保责任。
（2）上诉人在保证期间内主张了担保权利。公证书应当作为认定事 实的根据，被上诉人无充足的证据足以推翻公证证明。
公证催收案例分析
二审判决：
（1）借款合同载明借款用途为转贷（原物资流通），可以证明被上诉人 明知借款合同为借新还旧而签，不符合《担保法》规定的免责条件，应 予纠正。 （2）市公证处出具的向两被告催收的公证书由于文书中载明的公证人员 未到场公证，明显不符合我国公证程序规则的基本要求。且在公证机关 公证卷宗中也没有现场笔录，因此该公证书不能作为认定本案事实的有 效证据使用。上诉人不能提供在诉讼时效期间向保证人主张权利的证据 。 判决：驳回上诉，维持原判。
• 被告主要观点： 第一被告：对借款事实无异议，但1520万元借款是借新还旧，此款是原 告直接从银行划转，第二被告轻化公司并不知道。 第二被告： （ 1 ）原告在法律规定的保证期间没有向我公司主张权利（未收到公证 催收）。
（2）欠款系新贷还旧贷，保证人不知情。保证人不再承担保证责任。
公证催收案例分析