由反思法视角构建社会团体监督机制(一)

由反思法视角构建社会团体监督机制(一)

摘要：中国入世之后，已经逐渐融入以市场经济为基本特征的世界经济体系。在贸易自由化的冲击下，中国正在加快改革的步伐。政府职能的转变使得政府的权力空间缩小，权力"边界"后移之后留下的空间，除了部分归还市场外，其余应交由各类社会团体来发挥政府和市场的中介作用。而作为自治性组织的社团，其作用的充分发挥依赖于合理有效的监督机制的执行。本文以反思法理论为指导，试图建立一套立法监督、行政监督、内部监督和社会监督相结合的监督机制。

关键词：社会团体反思法监督机制自律

社会团体监督机制的研究，是在我国走向法治社会的进程中不可缺少的一个环节。这不仅涉及到市民社会在我国的全面得以建立，从而为政府与公民之间设立起中介的桥梁，而且也真正起到了社会稳定器的作用。近年来，社会团体蓬勃发展，无论在量上还是质上都有了很大提高。然而社团作为自治型的民间组织，一方面由于现有法律法规所确立的严格控制型管理机制，使得社团的活动空间受到极大束缚，社团的效能不能得到充分发挥；另一方面，由于法律法规对社团的建立设置的"高门槛"，未经合法登记的社团在现实中大量存在，由于制度的缺失和人力、物力、财力的限制，登记机关对此只能放任而无法对其进行必要的监督管理。因此，笔者认为有必要对现行社团立法所确立的监督管理机制进行重新审视，以期建立一套适应社团发展需要\能充分发挥社团协调功能的新型监督机制。

一、反思法的研究方法

德国学者弗兰茨o奥本海预言"未来的’国家’将是一个自我管理的’社会’"。1]法律对社会行为的规制应由直接规制转为间接规制，通过社会自身的自律性和自我运作性来解决社会问题。因此，法的功能应限定于组织、程序、管理权限再分配等规制领域之内。2]

德国学者图依布纳（GuntherTeubner）在1983年发表的力作《现代法的实质性要素和反思性要素》中，提出法律演进的三个类型，即形式法、实质法和反思法。图依布纳认为，形式法的特色在于强调个人主义与自主性的完善，以及私人活动领域的确立。但是随着福利国家的成长和政府规制的兴起，开始出现法律"再实质化"（rematerialization）的倾向，实质法强调国家进行"有目的的、有目标指向的干预"(purposive,goal-orientedintervention)3]。但是，由于法律只是一个社会的子系统，它并不能整合社会其他的所有子系统，随着社会结构日益复杂，社会功能性分化日益加强，法律对一些社会问题不再总能有效处理。这时反思法（reflexivelaw）应运而生。反思法通过创建"受规制的自治"(regulatedautonomy)，采取了一个介于形式法和实质法间的中间立场。一方面，反思法让个人自主决定自己的事项。另一方面，反思法通过建立引导个人行为的程序机制来干预社会运作过程。4]

通过对反思法的研究分析，我们不难看出反思法理论对社团监督机制的建立具有很强的指导意义。社团监督机制也应以创建"受规制的自治"为原则。社团立法应为社团行为创建一套合理的程序机制，给社团以充分的自由活动空间，让社团实现自我管理；社团可以通过内部监督机制的建立对其行为进行自律，在实现自我管理的同时进行自我约束，确保社团会员单位的公共意愿能够合法实现；行政机关依法对社团行为进行必要的监督管理，监督的重点应在于社团自律不能实现时，对社团违法违规行为进行惩处，对其他社会利益进行救济，以维护社会利益的平衡。除此之外，我们还应注意对其他社会资源的有效利用，建立社会监督体系，从而对社团自治行为进行全面监督。

二、立法监督

目前我国社团立法在行政法规和规章层面主要有：1998年10月，《社会团体登记管理条例》（国务院）。1998年9月，国务院通过了《民办非企业单位登记管理暂行条例》。《基金会管理办法》。民政部单独或者与其他部委联合颁布的主要规章：民政部发布的规章和其他规定主要有《民办非企业单位登记暂行办法》、《民办非企业单位名称管理暂行规定》、《社会团体

设立专项基金管理机构暂行规定》、《取缔非法民间组织暂行办法》、《民政部主管的社会团体管理暂行办法》等；民政部和公安部共同发布的规章有《社会团体印章管理规定》、《民办非企业单位印章管理规定》；民政部与科技部联合制定的《科技类民办非企业单位登记审查与管理暂行办法》等。

在法律层面主要有：《工会法》，《红十字会法》，《公益事业捐赠法》。其他法律中对各种职业团体、行业组织做出了规范的还有教师法、律师法、执业医师法、注册会计师法、消费者权益保护法、妇女权益保障法、残疾人保障法、归侨侨眷权益保护法、体育法、科学技术进步法等等。在法律这一位阶中，对相应行业、部门的社团组织作了一定程度的规范。如律师法第五章"律师协会"以专章对职业协会进行了规范，对律师协会的性质、组织、会员、职责等做出了比较明确规定。

上述法律法规共同构成了当前我国的社团法律体系：首先，是综合性的法律规范，如《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》，其次又具有各种职业性、行业性的专门法律，此外还有各种行政法规、地方性法规、规章。同时，我们也应看到，该法律体系仍很不完善，存在诸多问题。如立法层次不高，三个综合性法律规范仍仅仅是行政法规，缺乏纲领性的基本法律；有关各类职业性、行业性社团的法律层面立法也是从属于该类职业立法，而不是专门针对此类社团的立法。

因此我国必须重新整合现有法律规范。首先，结社作为我国公民的宪法基本权利，应当由一部基本法律--社会团体法进行全面的调整与规范。在社会团体法中应规定如下内容：有关社团的一般规定（性质、范畴、主管机关等）；社团的设立（登记的效力、条件、提交的文件等），社团章程必须具备的内容等）；社团的一般管理制度（社团内部机构，财务制度，章程的修改等）；社团的解散与合并；社团的监督（主要是行政监督的形式和程序）。其次，在社会团体法这一基本法律之下，制定和完善调整各类社团法律、法规。法律层面如证券业协会法、律师协会法、行业协会法等。对具体的该类社团的职能、内部机构设置、会员权利和义务、与其他社团的协作监督及其法律责任等进行规范；在此基础上由法规、规章做出配套规定来具体贯彻和实施上位法律，并且在一定条件下可以做出补充规定。从而形成一套以结社法为普通法，以各类社团立法为特别法，以相应的法规、规章为配套规定的多层次且有机统一的社团法律制度。

三、行政监督

行政监督体系的建立应包括以下几方面内容：行政监督的内容，行政监督的机关和行政监督的程序。

首先，行政监督的内容。目前法律法规对社团的管理十分强调登记管理。社会团体的成立，必须依法进行登记，未经登记的社会团体为非法组织。这种严格的登记制度将大量的社团排除在合法登记之外，现行社团法规以是否登记为主要标准来划分社团的"合法"与"非法"，实际上剥夺了大多数未经登记的社团生存的法律资格。但这只能说明这些民间组织的存在不具有合法律性，却不能表明它们一定不具有正当性。5]

对于社会团体,政府的功能主要是提供一个常规而有序的法律和制度环境.给予社会团体相当的活动自由度,在社会团体的活动的确侵犯公共利益的时候才给予法律途径的处理。所以，行政机关对社团的监督应主要体现在两个方面:其一，对符合条件的社团进行登记，包括设立登记、变更登记和注销登记。我们应采取自愿登记制。社团可以自由设立，其成立无须政府核准。社团基本法只需规定社团成立的基本原则即可。如规定社团成立目的宗旨不得违反法律法规规定，社团成立应遵循自愿原则，且不得违反公序良俗等6]。对于自愿进行登记的社团，如果具备法人条件，可登记为法人社团。因此依法成立的社团可分为登记社团和未登记社团。登记的社团分为法人社团和非法人社团。取消原来未进行登记即为非法社团的规定。其二，对社团存续期间的各项活动依法进行监督，对社团违法违规行为进行相应处罚。