试论公司职工持股的法律性质

试论公司职工持股的法律性质
随着近几年公司上市步伐加快，此前在国有企业改制过程中潜在的公司职工持股问题因国企上市而不断浮现，并引发不少诉讼，尤其以确认股东身份的诉讼案件为代表。

企业公司职工持股股权确权诉讼往往因涉及背后众多的职工利益以及职工和企业乃至地方经济利益的博弈而变得尤为复杂，具有“标杆效应”，处理不好容易引发群体冲突，造成社会不稳定，因而有必要对公司职工持股的法律性质进行探索和研究。

笔者认为，有关内部公司职工持股的形式不同，其相应的法律规定和依据也不相同，应当结合具体情况进行分析。

就目前来看，我国公司职工持股的主要形式为设立内部公司职工持股的有限责任公司，而内部职工的持股形式主要有三种，即内部职工通过内部公司职工持股会持股、内部职工通过本企业工会持股、内部职工直接以个人身份持股，对于这三种内部公司职工持股方式，在法律和政策上有其不尽相同的依据。

因此，每个企业或公司在进行公司职工持股改制的过程中，必须结合各自的具体情况进行分析，采取有效方式进行持股改制，从而有效的保证公司和职工各自的合法权益。

一、公司职工持股的概念及特征。

公司职工持股亦称为内部公司职工持股或员工持股。

我国现有公司法规对公司
职工持股并无统一的定义。

公司职工持股的概念散见于一些部门或地方的规范性文件中，如国家体改委颁布的《定向募集股份有限公司内部公司职工持股管理规定》中第三条规定：“内部公司职工持股是指本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。

《陕西省公司公司职工持股会试行办法》规定，“内部职工股是指由公司职工自愿出资，通过公司职工持股会统一管理的特定股份”。

广东省体改委制定的《企业试行员工持股的若干意见》（粤体改［1996］118号）规定：“员工持股是指员工认购本企业股份，委托工会管理和运作，工会作为一个股东，代表所有持股员工统一行使权利的一种股权管理形式”。

虽然各部委和地方政府对公司职工持股的定义的具体表述不尽相同，但基本上具有以下共同的特征：（1）投资方向的定向性，出资者仅限于购买本企业的股份；（2）投资主体的限定性，投资者仅限于企业登记在册的职工或企业的离退休职工；（3）股权持有的间接性，以职工委托工会或公司职工持股会等机构间接持股；（4）持股的目的是使企业与职工形成利益共同体，在分享企业成长利益的同时完善企业的治理结构。

二、公司职工持股的表现形式及法律问题
近年来，随着公司上市的增多和国有企业的改制过程，通过设立内部职工参股的形式进行融资和改制的不断增多，所谓的“内部职工持股公司”也越来越多。

按照《公司法》
规定，法律通过内部职工持股设立的公司包括股份有限公司和有限责任公司两类。

但是在实践中，由于中国证券监督管理委员会曾于1998年11月对股份有限公司发行职工内部股出台了《关于停止发行公司职工股的通知》，该《通知》明确规定“股份有限公司公开发行股票一律不再发行公司职工股”，因此，对在股份有限公司中设置内部职工股作了禁止性规定。

故在现阶段，大量的改制企业设立内部职工持股公司都是设立有限责任公司，而在设立内部职工持股的有限责任公司时，内部职工的持股形式主要有三种，即内部职工通过内部职工持股会持股、内部职工通过本企业工会持股、内部职工直接以个人身份持股。

1.内部职工以具有社团法人身份的内部公司职工持股会形式参与设立有限公司。

内部公司职工持股会的来源是外经贸部1994年6月颁布的《外经贸股份有限公司内部公司职工持股试点暂行办法》（下称外经贸企业持股办法）以及1997年7月外经贸部、国家体改委《关于部分修改<外经贸股份有限公司内部公司职工持股试点暂行办法>的通知》。

这两项文件规定中“外经贸企业可以改制成由内部职工以持股会形式参股的股份有限公司或有限公司”。

根据《外经贸企业持股办法》的规定，“公司职工持股会”是指“专门从事企业内部公司职工持股资金管理，认购公司股份，行使股东权力，维护出资职工合法权益的组织”。

因该文件规定外经
贸企业自1998年11月以后同样不能设立内部公司职工持股会参与持股的股份有限公司。

因此，在实践中，该类企业更多的同样是设立内部公司职工持股会持股的有限责任公司。

为配合外经贸企业内部公司职工持股试点，外经贸部曾于1997年8月专门印发了《外经贸企业内部公司职工持股试点主要工作程序（试行）》。

民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理局还于1997年10月6日制定颁发了《关于外经贸试点企业内部公司职工持股会登记问题的暂行规定》（下称《持股会登记规定》）。

尤其是《持股会登记规定》，规定外经贸企业内部公司职工持股会可以在民政部门登记为社团法人，内部公司职工持股会以法人身份参股拟设立的有限责任公司。

而内部职工则通过认购持股会股东，间接成为拟设立的有限责任公司的股东。

到目前为止，内部公司职工持股会通过民政部门登记为社团法人，仅有外经贸企业可以依此项规定进行。

这种形式的内部公司职工持股，主要涉及以下几个法律问题。

第一，公司的股本结构问题。

上述几项法律文件规定，内部职工以持股会形式参与设立有限责任公司时，国有股（包括国家股与国有法人股）须占绝对控股地位，即必须达到51％以上，持股会所代表的职工股份只能在49%以下。

第二，持股会须在民政部门登记为社团法人。

根据规定，内
部职工组成持股会，必须按社团法人的要求设立，须制定章程等，并在民政部门登记成为社团法人，才可以以股东身份参与组建有限责任公司。

第三，公司设立须经批准，且仅适于对原有公司改制，并须对原有资产进行评估等工作。

《公司法》规定，“法律行政法规规定对设立公司规定必须报经审批的、在公司登记前依法办理审批手续。

”设立有限责任公司除国有独资以外并无法律或行政法规定必须事先批准。

但上述规范性文件却要求外贸企业在改制设立内部持股会参股的有限责任公司之前，须就设立方案等报外经贸部审批，使预先审批成为前置要求，这给设立这种类型的有限责任公司带来一定的麻烦。

2.内部职工成立非社团法人性质的持股会，将持股会归与工会领导，持股会以所在工会的名义参股设立有限责任公司。

这种形式从广义上说也属于内部公司职工持股会持股的方式之一，但由于这种持股会不能登记成为社团法人，因此与上述的公司职工持股会有所区别。

有关这种持股会，各地政府在其制定的有关企业改制的政策、法规及规定中都作了相应的规范。

如江苏省人民政府1999年7月28日颁发的《江苏省国有企业内部公司职工持股暂行办法》（下称《内部公司职工持股办法》），该《内部公司职工持股办法》首先明确了内部公司职工持股是内部职工通过认购本公司股份成为股东的行为，其次规定职工股份既可由职工个人以自然
人身份直接持有，也可设立公司职工持股会集中管理持有。

该《内部公司职工持股办法》将公司职工持股会界定为：“受职工股东委托专门从事企业内部职工股管理，并依法代其行使股东权利的组织。

公司职工持股会接受本企业工会指导，经本企业工会委员会同意，并报上一级总工会批准后，可以企业工会社团法人资格作为公司股东”。

按该规定，这种内部公司职工持股会与外经贸企业内部公司职工持股会的法律性质和地位完全不同，这里的内部公司职工持股会不能登记为社团法人，只能以企业工会的身份参与持股。

设立这种形式的内部公司职工持股公司的法律问题主要有：第一，股本结构问题，《内部公司职工持股办法》中对股本结构中股权比例没有限制性规定、并且明确指出允许国有小企业内部公司职工持股总额占控股地位。

这样，在设立这种类型公司时，除国有股以外，以工会名义股东所代表的内部职工股占股本比例可以超过51%。

第二，设立这种公司的有关特殊要求，设立这种类型有限公司有一些特别性的要求：（1）享有特许经营权的企业，暂不实施内部公司职工持股。

（2）这种实施内部公司职工持股的企业，因属于改制企业，资产须经立项评估，并报有关部门确认。

（3）根据《内部公司职工持股办法》的规定，这种类型公司仅适用于国有企业在改制时设立的有限责任公司、股份有限公司、股份合作制企业。

作为现有公司制企业另行设立新的有限责任公
司，能否参照适用，《内部公司职工持股办法》并无明确规定。

（4）设立公司职工持股会须由政府主管部门审批、且须经上一级总工会批准，才可以工会名义参股。

3.内部职工直接以个人名义参股与法人股东共同设立有限责任公司。

这种参股方式，其法律依据直接来源于《公司法》。

《公司法》规定2人以上50人以下股东可以出资设立有限责任公司。

现有公司也可参与设立新的有限责任公司，只要其累计对外投资额不超过其净资产的50%。

而且，上述《内部公司职工持股规定》也明确规定内部职工可以个人身份参股持股。

内部职工以这种形式持股设立有限责任公司，无须经其他前置审批程序，直接向工商部门办理注册登记。

而且作为新设公司的活动，不属于改制公司，也无须进行资产评估、确认等活动。

此外，设立这种公司股本结构没有特别要求，但股东人数受到限制，不得超过50人。

正是由于设立这种形式的内部公司职工持股公司的便利，以及股东人数不得超过50人的限制，很多企业往往通过数个职工分别代表一定数量的内部职工在新设立的公司中持股，以达到全体或大多数内部公司职工持股的目的。

这样，实际上在参与持股的内部职工（隐名股东）和在股东名册上的内部持股职工（记名股东）之间形成委托持股和被委托持股的法律关系，这种法律关系是一种委托法律关系，属
于受托人以自己的名义为委托人办理所委托的事宜，在目前的民法和合同法中有其相应的法律依据，这样的法律关系受到法律保护。

股东代表应当与其所代表的内部职工就参与持股事宜订立相应的委托合同，明确有关委托持股的法律关系和权利义务，这样在可以避免在公司实际运作后在股东代表和其所代表的内部持股职工之间产生法律纠纷，也为可能发生的纠纷提供法律处理的合同依据。

以上介绍了内部公司职工持股设立有限公司的三种形式，三者各自的优越性与弊端可以从上述介绍中得到了解。

因此，不同的企业在选择内部公司职工持股的具体方式时，应充分考虑自身的特点，综合考虑简化程序，降低成本、稳定股东队伍，发挥内部公司职工持股优越性等因素，确定内部职工的持股方式，以减少纠纷的发生。

三、公司职工持股的困惑及法律缺陷。

结合我国目前的情况分析，在对公司职工持股的股权性质及持股职工法律地位的认识还没有统一明确的表述。

地方政府的规范性文件和司法实践均认为公司职工持股会是股东，而实际出资的职工却不是，这似乎有悖于公司法法理。

要解释持股职工和公司名义股东之间的关系，首先应从最基本的股东及股权概念入手。

什么是股东？理论界对此尚有争议，主要有出资主义、资格主义和法定资本主义（折中主义）的学说。

我国《公司法》并没有对股东的概念与认定标准作出明确的规定，但理
论普遍认为我国采取的是法定资本制度。

有些学者认为向有限责任公司出资的人不一定全是股东，它仅限于列于公司股东名册上的原始股东、继受股东，公司增资时新增股东。

有学者认为，根据《公司法》的有关规定，我国有限责任公司的股东应当是持有公司签发的出资证明书并在公司股东名册上登记的人。

因此公司法定义的股东应当同时具备出资的实质要件和在公司法律文件上（出资证明书、股东名册或公司章程上）记载的形式要件。

公司职工持股的情形下，持股职工的名称并没有列于股东名册或公司章程之上，公司也没有签发出资证明书，并不符合股东的形式要件。

同时，股东应当享有与身份相匹配的一定权利和责任。

股东权可以分为自益权和共益权两个部分。

股东自益权是指公司股东为自己利益而单独可以主张的权利，如分享公司红利剩余资产分配等;股东的共益权指股东为公司利益兼为自己利益而行使的权利，如表决权、委托投票权、董事提名权、召集股东临时会议权等。

在公司职工持股会制度下，公司职工持股会所依托的工会作为公司的名义投资主体，享有与其出资额相应的股东权利；持股职工不能直接以公司股东身份同公司发生关系，而是通过公司职工持股会间接享受出资者的权益。

持股会以其对公司的出资行使股东公益权，承担股东责任（但对外实际由工会承担责任）；职工以其出资享有投资者自益权并对持股会承责。

因此，持股职工的股东自益
权与共益权相分离；公司、持股会与持股职工的权利范围和承担责任的范围也是相分离的，这种责任方式与公司与股东的权利义务内容并不吻合。

也就是说，持股职工不具备公司法规定的股东的实质要件，并且公司职工持股的股权具有间接性、特定身份性及限制流通性三个特征，其股权内容即股权的财产性质及管理参与权性质均与《公司法》定义的股东不同，持股职工个人不具有公司法规定的投资股东的全部法律特征。

持股职工应当是信托关系的受益人，不是公司法所定义的股东，因此持股职工要求确认其股东身份是无法获得支持的。

四、公司职工持股的有效法律地位
如前所述，由于法律规定的缺失导致了，我国公司职工持股的法律地位，无法保障。

所以，在实践中公司职工持股大多以公司职工持股会的形式来实现。

而目前，由于我国法律缺乏对公司职工持股会法律地位的明确规定，而各地有关公司职工持股会的规定和做法又正处于探索之中，导致公司职工持股会的成立、运作、解散在实践中存在着一系列的问题。

笔者认为，在我国现行法律制度的框架内，既然法律没有限制公司职工持股，即为可行，具体方案由职工大会通过章程决定也能更好的体现职工民主自治的本意，也更能依法充分保护持股职工的利益。

因此，要保障公司职工持股制度和政策的连续有效性，在现有法律制度的框架内最大限度地
保护持股职工的利益，就必须对公司职工持股进行规范化建设，规范的公司职工持股会的组织形式主要有：合伙形式、有限公司形式、信托的形式。

1.合伙形式。

所谓公司职工持股会的合伙形式，即公司职工持股会是公司持股职工共同投资、共同管理、共同受益的有别于公司的组织。

这种组织形式，为大陆法系国家普遍承认。

公司职工持股会与持股职工关系的调整是公司职工持股会存续和有效发挥其功能的基本条件。

调整公司职工持股会与持股职工关系的依据是民法中合伙的有关规定和公司职工持股会章程、公司职工持股会设立合同。

通常，公司职工持股会章程和公司职工持股会设立合同的标准文本是由委托管理证券的证券公司提供的。

公司职工持股会设立合同由加入公司职工持股会的全体持股职工共同订立。

该合同应表明所设立的公司职工持股会是哪一个公司的职工组成的公司职工持股会，设立持股会的目的，共同投资的性质，遵守持股会章程的表示，以及由持股职工选出的理事长、理事、监事已经承诺就任的记载。

这些条款，是确认公司职工持股会关系、成立公司职工持股会的基础性根据。

公司职工持股会章程是规范公司职工持股会组织、运营和其他对内对外关系的基本规则，具有自治法的性质。

章程规定应包括：公司职工持股会的性质、目的、入会资格、出资、奖励金、股份的购入、组织机构、事务处理的委托、经费负担、章程的变
更。

以上表明，公司职工持股会与持股职工即会员的关系适用民法上有关合伙的规定。

持股会不具有权利能力和行为能力，持股会的理事长是作为每个持股的职工的代表人而实施其行为。

职工加入公司职工持股会，适用合伙合同；持股职工与公司职工持股会理事长的关系适用委任关系，持股职工作为委托人，理事长则作为受任人。

就形式而言，每个持股职工是公司的股东，但其股份是作为持股会成员的团体所有。

实质上，职工持有的股份是持股会成员共同所有的。

职工个人购买的公司股份由作为持股职工的全员代理的理事长以其个人名义保有。

职工股东基于其地位享有的权利均通过理事长行使。

2.有限责任公司形式。

所谓公司职工持股会的有限公司形式，是指持股职工作为股东组成有限责任公司。

这种形式已为德国所采用。

其基本形态是：(1)社团契约形式，即持股职工订立社团契约，以设立公司职工持股会有限责任公司；
(2)隐名合伙契约形式，即每个持股职工同持股会有限责任公司订立隐名合伙契约；(3)入社契约形式，即持股职工与公司职工持股会有限责任公司订立入社契约。

持股职工仅作为公司职工持股会有限责任公司的股东，而不可能再作为被公司职工持股会有限责任公司投资的公司的股东。

相反，持股职工仅作为后一种公司的雇员。

公司职工持股会有限责任公司对于被投资的公司是作为法人股东出现的。

持股职工仅与公
司职工持股会有限责任公司存在着股份利益分配关系，而与其服务的公司不存在股份利益分配关系。

并且，持股职工仅以出资额为限对公司职工持股会有限责任公司负责，公司职工持股会则对其自己的投资行为产生的损失承担全部责任
3.信托形式。

所谓信托形式，即将公司职工持股会界定为一种信托组织作为持股职工的共同受托人，公司职工持股通过这个共同的受托人运作。

这种形式，实际上是将持股职工和持股会的权利、义务关系作为委托人（或信托人）与受托人的关系对待。

这种做法的特点是：(1)持股职工持有的公司的股份需作为信托财产移交受托人管理、处分；(2)持股职工和受托人须订立股份信托协议，载明信托目的，明确当事人的权利、义务；(3)持股职工作为委托人向受托人（同时也作为受益人）主张权利，而不能直接向公司主张权利；(4)受托人根据股份信托协议，以自己的名义管理职工的股份，在公司股东大会上行使权利。

4.合伙形式、有限责任公司形式和信托形式的比较。

上述三种形式的公司职工持股会都可以既实现公司职工持股的目的，又可以实现对公司职工持股的管理。

但是，三者有着很大的不同，其对公司职工持股的影响也各异。

首先，公司职工持股会采用有限责任公司形式、信托形式，可以使公司职工持股形成法人团体股份，较易形成统一意志，易于形成对公司法人治理的影响；公司职工持股会采
用合伙形式较难形成统一意志，对公司法人治理的影响不及有限公司形式、信托形式
其次，公司职工持股会采用合伙形式，虽持股职工委托理事长购入股份和行使股东权，但持股职工仍可以表达自己的不同意见，较易密切持股职工与公司的关系和持股职工对公司利益的认同感；在采有限责任公司形式的公司职工持股会中，持股职工的股东身份与职工身份分别表现于公司职工持股会有限责任公司和所服务的公司，他不可能再与所服务的公司有同前一种形式那样的认同感；在股份信托形式中，持股职工关心的是受托人是否依协议管理股份，并不那么关心所持股的公司。

因此，在这两种形式中，持股职工关心公司职工持股会有限责任公司和受托人的程度将远远超过其所服务的公司。

显然，仅就这一意义而言，合伙形式更符合公司职工持股的目的。

再次，公司职工持股会采用合伙形式，不受人数的限制；公司职工持股会采用有限责任公司形式，由于《公司法》有股东人数最高额50人的规定，因此多于50人的持股职工将在采用此种形式时遇到困难。

最后，公司职工持股会采用合伙形式，将意味着持股职工对合伙债务承担连带责任；而公司职工持股会采用有限责任公司形式，持股职工仅以出资为限对公司职工持股会有限责任公司负责；在信托形式中，持股职工作为委托人，则风
险更小。

基于上述各点，在采用上述形式时需扬长避短。

就一般意义而言，公司职工持股会采取合伙形式，由于仅仅是一种公司职工持股的管理，合伙并不借贷，因而不会发生连带责任问题。

如需合伙借款购入股份，只要采用由他人担保的做法，也可以大大分散风险。

况且，所有投资都意味着承担一定风险。

无疑，采用有限责任公司形式和信托形式，持股职工承担的风险小，但无法克服因股东人数限额而产生的困难。

总之，公司职工持股，采取的形式必须充分注意到法律和自治的协调，而公司职工持股会采取什么形式、如何运行，是属于自治范围的事情，本质上属于私权范畴，虽然目前我国法律并没有相应的规定，但是只要我们在实践中能够结合具体情况，依照现有的规定操作，充分认识公司职工持股会设立合同及公司职工持股会章程的作用，就能够在保障公司持股职工权益的同时，促进公司的效益和管理效果。