行政不作为与行政不履行法定职责界定_曹福春

收稿日期:2007-12-21作者简介:曹福春(1972—),男,吉林图们人,延边大学社会科学基础部讲师。

　2008年2月第41卷第1期 延边大学学报(社会科学版)Journal of Yanbian University (Social Science ) F eb .2008V ol .41　No .1行政不作为与行政不履行法定职责界定曹福春1,刘鹤2(1.延边大学社会科学基础部,吉林延吉133002;2.山东警察学院法律部,山东济南250014)[摘要]行政不作为与行政不履行法定职责一直以来都被作为相同的行为对待,但是两者在含义、性质、构成等方面均存在差异。

只有准确界定行政不作为与行政不履行法定职责,精确分析行政不作为与行政不履行法定职责的外延、内涵、性质以及它们的构成,并加以区别对待,才能切实保障行政相对人的合法权益。

[关键词]行政不作为;行政不履行法定职责;界定;构成[中图分类号]D912.1 [文献标识码]A [文章编号]1009—3311(2008)01—0073—04 长期以来,许多的法学教科书及理论文章在论及行政不作为及行政主体不履行法定职责时,将两者等同。

有的学者认为,行政不作为是指行政主体依行政相对方的合法申请,应当履行也有可能履行相应的法定职责,却不履行或者拖延履行的行为形式。

[1]有的学者将行政不作为界定为“行政机关不履行法定职责行为”。

[2]由于在理论上未能将行政不作为与不履行法定职责分开,导致在实践中普遍将两种本不相同的行政行为当做相同的行为来对待。

但是,这两种行为在性质、构成及涉及范围上都是不同的,在司法实践中,对于行政不作为和行政不履行法定职责这两种行为的法律救济方式却不尽相同。

[3]鉴于此,为使公民、法人和其他组织的合法权益得到切实保护,有效监督行政机关依法行政,将行政不作为与行政主体不履行法定职责区分开来是很有必要的。

一、行政不作为与行政不履行法定职责的界定将行政不作为与行政不履行法定职责区分开来,对两者的科学、准确的界定是至关重要的。

(一)行政不作为的界定从当前的行政行为理论来看,行政不作为是与行政行为相对应而存在的一个学理概念,因此,对于“行政不作为”这一概念,我们很难从现有的法律规范中找到权威的解释,而且在理论界也是各抒己见,没有形成共识。

有的学者认为,行政不作为既包括形式不作为,也包括内容上的不作为。

他们指出:“拒绝的言行是一种形式上有所为,但其反映的内容则是`不为',实质上仍是不作为”,意思是指程序上的拒绝形式的“为”,实体上可能是不履行法定职责,是一种行政不作为。

[4]也有人持反对意见,认为“拒绝行为虽然在内容上是`不为',而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责,但就行为的形式而言却是一种积极的作为形式,应该是一种行政作为,而不是行政不作为”,同时还指出,主要应该从行为的外在表现形式和存在状态来认定行政作为与行政不作为。

[5]笔者赞同第二种观点。

不作为是相对于作为而言的,而作为就是指行为主体积极地发生作用的方式,那么不作为就是指消极的、维持原有状态的行为方式。

因此,所谓行政不作为,是指一种从形式上被人所感知的、“维持现有法律状态不变”[6]的一种行政行为。

所谓从形式上感知就是指人们可以不通过了解内容就能知道结果,从形式上感知就意味着行政主体已经积极做出了或者完成了一系列动作,这一系列动作是可以由相对人从直观上感知的。

比如,某公民向工商机关申请办营业执照,工商机关对申请的答复或不予答复,无论内容是肯定或否定,都是从形式上可以感知的。

维持现有法律状态不变意指维持了原来的权利义务,没有导致相对人权利义务的增减得失。

(二)行政不履行法定职责的界定关于行政主体不履行法定职责,《行政诉讼法》在受案范围一章的第11条第四、五、六款对行政主体不履行法定职责的情形做出了列举,但也没有对·73·DOI :10.16154/j .cn ki .cn22-1025/c .2008.01.021其明确界定。

在理论界,有的学者将行政不履行法定职责等同于行政不作为,有的学者虽然不赞同这种观点,但只是认为将行政不作为等同于不履行法定职责的行为不全面,存在缺陷,也没有明确界定行政不履行法定职责。

那么,究竟何为行政主体不履行法定职责呢?法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行与其职权范围一致的某些行政管理活动,实现其具体行政管理职能所应承担的法定责任,规章以下的行政规范性文件确定的行政主体的义务不属于法定职责。

由此可见,行政主体不履行法定职责是指行政主体在履行其行政管理职能的活动中,对于已经接受对方申请,要求其履行职权范围相一致的法定职责而明示拒绝履行或者拖延履行的行为,亦即通常所说的程序上的“作为”,实体上的“不为”。

因此,行政主体是否履行法定职责,直接关系到行政相对人实体上的权利义务,决定了相对人是否被授予权利或被设定义务。

二、行政不作为与行政不履行法定职责的分析行政不作为与行政不履行法定职责确实存在一定的交叉,行政不作为可能最终是行政主体不履行法定职责的行为,但两者根本不是一个概念,行政不作为所包含的范围远大于行政不履行法定职责,如果将两者等同,那么势必有相当一部分行政主体不履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济,如行政主体不履行行政合同约定的义务,不履行其对行政相对人的承诺等。

首先,从外延来看,行政不履行法定职责是指行政主体负有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章规定的职责,有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。

行政不作为则是指行政主体负有作为的行政义务,在程序上即未予以履行或拖延履行的行为。

行政主体所承担的行政义务既包含法定义务,或者说法定职责,也包含了法定义务以外的其他行政义务。

[7]比如,某人民政府为了加快小城镇建设,向该镇中心路两旁的住户下达了拆迁通知。

通知规定,在3个月内所有的拆迁户都要拆迁完毕,并翻建成3层楼房,逾期不拆迁予以强制拆迁,有关手续将在房屋建成后予以办理。

这时,拆迁户王某按照规定拆迁并在建成楼房后找到某镇人民政府,要求办理土地使用申报手续,某镇人民政府在一定期限内未予以办理申报手续,也没有答复,这种行为就是基于某镇人民政府先前承诺的行政行为而产生的不作为,而非不履行法定职责。

由此可见,行政义务的外延远大于法定职责的外延。

其次,从内涵来看,行政不作为是指行政主体对于应履行的行政义务或者行政相对人请求履行的义务不予答复或者拖延答复,表现为在程序上“消极地不做出一定的程序行为或没有完成一定的程序行为”。

[8]比如,交警看到有人打架斗殴,既不主动制止,也不通知有关的机构,虽然处理治安案件不属于交警的法定职责,但作为人民警察其有义务进行必要的先期处理或及时通知有关机关,而不能置之不理,否则即构成不作为。

行政不履行法定职责是指行政主体对行政相对人请求其履行法定职责明示拒绝履行或拖延履行的行为,行政不履行法定职责表现为行政主体已经履行了受理、审查、答复等一系列行政程序,是积极的作为状态,但却没有施加影响于相对人实体上的权利义务。

例如,在颁发许可证和执照的案件中,行政主体经审查行政相对人的申请,认为符合条件却做出了明确的不予颁发的决定,或者不作任何答复,即不明确拒绝,也不给予颁发。

再次,行政不作为与行政不履行法定职责的性质也不同。

一般说来,行政不履行法定职责都属于不合法的行为。

那么,行政不作为都属于不合法行为吗?《集会游行示威法》第九条第一款规定:“主管机关接到集会、游行、示威申请书后,应当在三日前将许可或不许可的决定书通知其负责人。

逾期不通知的,视为许可。

”在这里,“逾期不通知”则是“许可”,就是不作为的行政许可行为,[9]这种不作为显然不是违法的行为。

再者,还有某些不依人的意志为转移的客观因素导致的行政不作为也不能视为违法,如某交警在值勤时突发心脏病而不能指挥交通,这种不作为显然不可视为违法。

最后,行政不作为的法律后果与行政不履行法定职责的明示拒绝行为所产生的法律后果也不是完全相同的。

行政不作为由于行政主体没有做出任何行为,所以对行政相对人的权利义务不会产生任何影响,而只是维持了现有状态。

明示拒绝行为由于行政主体做出了拒绝的答复,会对行政相对人的权利义务产生不利的影响,它从实体上否定了行政相对人的权利义务,所以明示拒绝行为是一种“否定性”的行政作为。

综上可以得出这样的分析结论,行政不作为应是趋向行政法上的学术概念,以行政行为的形态、表现形式为标准而与行政作为相区分的。

行政不履行法定职责则是行政诉讼法或者说是行政审判实践中的一个概念,“是一种行政作为而不是行政不作·74·为”,[10]是行政作为的一种否定性的具体表现形式。

三、行政不作为的构成(一)作为义务是构成行政不作为的前提我们知道,无论是行政行为还是行政不作为都是首先以一种“行为”的存在为前提的,如果没有存在着“被期待的行为(作为)”,即行为人具有作为的义务时,那么也就无所谓行政作为和行政不作为。

因此,行政不作为的构成必须以行政主体负有作为义务为前提条件,无作为义务的存在则无行政不作为。

所谓作为义务,是指行政主体在履行行政职能的过程中,基于特定的事实和条件而产生的应做出一定行政行为的义务。

这里的作为义务是具有特定含义的义务,不同于一般的义务,如道德上的义务。

首先,这种作为义务具有行政法律的属性,是行政主体履行其行政管理职能所承担的法律义务;其次,这种义务具有“作为”性,即依法应该做出一定行为的义务,只是对该应“行为”义务的违反,即应作为而不作,才构成行政不作为。

行政主体的行政义务主要有以下几类:(1)法定行政义务,这是指法律、法规、规章等所设定的作为义务;(2)规章以下规范性文件为行政主体设定的义务;(3)行政主体自己设定的行政义务,主要形式为行政承诺;(4)行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务;(5)基于行政主体的自身行为所派生的行政义务,如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权,基于行政主体行政行为的违法性,行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿的义务。

(二)行政不作为的主体必须是行政主体行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。

根据法律规定和行政法的理论,行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。

受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动,并且其行为后果也是由委托者承担的,所以不能成为行政主体。

行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体,但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员,它们之间是一种职务委托关系,行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任,要由行政主体承担,所以行政机关和法律、法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。